مالی
کارت امتیازی
اندازه گیری
ناظر داراییهای نامشهود
حسابداری منابع انسانی
سرمایه فکری
استراتژی
داراییهای غیر قابل مشاهده
اهرم دانشی
شایستگی های اصلی
مدیریت دانش
شکل ۱-۲- جایگاه سرمایه فکری درمیان جنبش های مختلف ،منبع : ( روس و همکاران ، ۱۹۹۷)
۲-۷ معرفی مدلهای مختلف سرمایه فکری
در انتهای سال ۱۹۹۰، نویسندگان متعددی مانند بروکینگ (۱۹۹۶) ، ادوینسون و مالون (۱۹۹۷) ، استیوارت (۱۹۹۷) اسویبی(۱۹۹۸) شروع به ارائه چهارچوب هایی کردند که به ما در درک سرمایه های فکری و به همان اندازه در اجرای آسانتر مباحث مربوط به IC ( مانند اندازه گیری ، افشاء و گزارش دهی ) کمک می کند. با آنکه اختلاف کوچکی در میان چهارچوبها مشاهده می شود ، اماهمین نوسان باعث ایجاد انحرافهای زیادی در زمینه مباحث سرمایه های فکری گردیده است . همین مطالعات صورت گرفته در رابطه با IC در سطوح مختلفی از جمله فردی ، درون سازمانی و برون سازمانی قرار می گیرد. IC تنها به دانش در دسترس افراد محدود نمی شود، بلکه شامل دانش ذخیره شده در درون پایگاه داده های سازمانی ، فرایندهای کسب و کار و ارتباطات نیز می گردد . در ذیل مدلهای ارائه شده در این خصوص به اختصار معرفی می گردند .
۱-۱۸-۲- مدل ادوینسون و مالون
“لیف ادوینسون” یکی از شناخته شده ترین محققین دنیا در زمینه سرمایه های فکری است . او به عنوان اولین مدیر سرمایه فکری در شرکت اسکاندایا – یک شرکت بین الملی بیمه در کشور سوئد- فعالیت داشته است. شرکت اسکاندیا موفق شده که یک نوع طبقه بندی بومی شده از سرمایه فکری را ارائه نماید . ادوینسون اساساً سرمایه های فکری را به عنوان ارزش های نامشهود تلقی می کند که می تواند منشا شکاف و اختلاف میان ارزش بازای و ارزش دفتری شرکت ها و سازمان ها باشد. برهمین اساس معادله زیر را برای تعیین ارزش بازاری شرکت پیشنهاد نموده است :
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

سرمایه فکری+ارزش دفتری = ارزش بازاری
وقتی شرکت اسکاندیا در سال ۱۹۹۲ شروع به صورت برداری و ارزش گذاری بر روی ارزش نامشهود سرمایه های فکری خود کرد ، فهرستی شامل ۵۰مورد با ارزش همانند نشان تجاری ، امتیازات انحصاری ، پایگاه داده مشتریان، سیستم های فناوری اطلاعات ، افراد و پرسنل کلیدی و تاثیر گذاری ، تدوین و گردآوری نمود . از آنجایی که فهرست مذکور، بسیار طولانی و مدیریت بر آن سخت و دشوار بوده ، اجزا و موارد آن در دو گروه ابعاد انسانی و ابعاد سازمانی تقسیم گردید . بدین ترتیب تعریف ساده تری از سرمایه های فکری حاصل شده است :
سرمایه ساختاری+ سرمایه انسانی= سرمایه های فکری
مطابق نظر ادوینسون ، مواردی که پس از رفتن کارکنان به خانه ، در سازمان باقی می مانند سرمایه های ساختاری سازمان را تشکیل می دهند . او بر این واقعیت تاکید دارد که سرمایه های انسانی سازمان را نمی توان تحت مالکیت سازمان در آورد ، بلکه آنها را تنها می توان استخدام یا اجاره نمود . بر عکس آن، سرمایه های ساختاری را می توان تحت تملک در آورد و دادو ستد نمود. برهمین اساس مراتبی را برای سازمان های فکری ارائه نمود. وی به همراه محققی به نام مالون ، IC را به عنوان دارایی هایی مثل دانش ، تجارب کاربردی، تکنولوژی سازمانی ، ارتباطات مشتری و مهارتهای حرفه ای دانسته اند که باعث ایجاد مزیت رقابتی در بازار می شود. آنها در طرح ارزش اسکاندیا^[۲۱] ارزش بازاری یک شرکت را ترکیبی ازارزش مالی آن (شامل دارایی های مشهود) و ارزش سرمایه های فکری دانسته اند. بعدها آنها مدل اسکاندیا را بعنوان یک شیوه اندازه گیری IC معرفی نمودند. از منظر آنها IC ترکیبی از دوجزء اصلی است : سرمایه انسانی یا HCو سرمایه ساختاری یا SC، این دو محقق سرمایه های ساختاری در سازمان را عامل پیشتیبانی از سرمایه های انسانی معرفی کرد . SCخود به سرمایه سازمانی و سرمایه مشتری تقسیم شده و سرمایه سازمانی ( شامل سیستم ها ، ابزارها و فلسفه عملیاتی است که جریان یافتن دانش در درون سازمان را سرعت می بخشد) به سرمایه نوآوری وسرمایه فرآیندی تقسیم می شود. این دو محقق اجزاء متشکله سرمایه های فکری را اینگونه تعریف کرده اند:
سرمایه انسانی : به میزان ارزش ، مهارتها و تجاربی که افراد درسازمانها دارا می باشند اطلاق می گردد.
سرمایه ساختاری : شامل فرهنگ ها ، توانمندی ها ، سخت افزارها و نرم افزارهای حامی HCمی باشد.
سرمایه مشتری: در ارزش ارتباطات سازمان با مشتریانشان نماینگر می شود.
سرمایه سازمانی : شامل فلسفه سازمانی و سیستم هایی برای بالابردن قدرت نفوذ و توانمندیهای سازمانی است .
سرمایه نوآوری : شامل دارایی های معنوی است که توسط قوانین حمایت از حقوق مالکیت معنوی شامل کپی رایت ، نام تجاری و دارایی های نامشهود مورد پشتیبانی قرار می گیرد .
سرمایه فرایندیی : شامل تکنیکها ، شیوه ها و برنامه هایی است که مواردی مانند تحویل محصول یا خدمات را تسهیل می کند.
ویگ، تفسیری از اجزای منفرد الگوی سرمایه های فکری اسکاندیا ارائه نموده است که براساس آن :
سرمایه های انسانی اشاره به شایستگی کارکنان و قابلیت آنها دارد. برای مثال ، اگریک سازمان کارکنانش را آموزش دهد، در حقیقت سرمایه انسانی ا را توسعه داده است. سرمایه انسانی معمولاً بصورت جزئی کوچکتر از سرمایه ساختاری دیده می شود.
سرمایه ساختاری نتیجه ای از سرمایه فکری وبه صورت اطلاعات ، منابع دانش یا اسناد و مدارک منعکس می شود. همانطور که قبلاً نیز توضیح داده شد، سرمایه ساختاری ، آن چیزهای است که پس از فرورفتن کارکنان در سازمان باقی می ماند.
سرمایه مشتریان نیز در ارزش ارتباطات سازمان با مشتریانش نمایانگر می شود.
سرمایه سازمانی شامل دارایی های دانشی نهادینه شده در بستر فرآیندها و نوآوری های سازمانی می باشد.
سرمایه فرآیندی اشاره به فرآیندهای ارزش افزای سازمانی مانند ساختار سازمانی ، تجارب مدیریتی ، سیستمهاو رویه ها، زیرساخت ها ، سیستم های کامپیوتری و…. دارد.
سرمایه نوآوری شامل دانش آشکار همراه با داراییهای فکری می گردد. که شناسایی هر دوی آنها در سازمان مشکل است ، همانند فرهنگ مثبت.
مالکیت معنوی ، بیانی است برای دانش مستند شده و جمع آوری شده مانند نوآوری ها ، تجارب عملی ، حقوق اختراع ، فناوری ، برنامه های تحصیلی ، زیرساخت های دانشی شرکت ، طراحی ها و همچنین ویژگی خاص تولیدات و خدمات . الگوی ارزشی اسکاندیا، توجه و تمرکز زیادی بر قابلیت های نوسازی سازمانی دارد . این الگو، سرمایه نوآوری و فرآیندی بعنوان بخشی از سرمایه سازمانی تاکید دارد.
۲-۷-۱ مدل بروکینگ
بروکینگ در سال ۱۹۹۶از ICتحت عنوان مجموعه ای از دارایی های نامشهود نام می برد که شرکت ها قادر به ادامه فعالیت می کند. وی تلاشها و تحقیقات ادوینسون و مالون را برای تعریف IC در نظر گرفت و چهاردسته مجزا را در زمینه IC معرفی کرد : ۱- دارایی بازار^[۲۲] ۲- دارایی با محوریت انسان ( انسان محور) ^[۲۳] ۳- زیرساختها^[۲۴] ۴- دارایی مالکیت معنوی^[۲۵] (شکل ۲-۲)
دارایی بازار: به دارایی های بالقوه ای اطلاق می شود که یک شرکت به خاطر نامشهودی های بازار گرایانه اش مانندتجاری ، مشتریان و کانالهای توزیع دارا می باشد.
دارایی انسان محور: شامل میزان تخصصهای گروهی ، خلاقیت و حل مسائل ، رهبری ، مهارتها و توانمندیهای موجود در کارکنان یک شرکت می باشد.
زیرساخت ها : شامل تکنولوژی ها ، متدولوژیها وکلیه فرآیندهایی است که باعث می شود صحت ، کیفیت و ایمنی در سازمان حفظ شود.
مالکیت معنوی: که شامل دانش فنی ، نرم افزارهای تجاری و کسب و کار، کپی رایت ، حقوق مربوط به طرحهای گوناگون و نشانه های تجاری است .
طبقه بندی ارائه شده توسط بروکینگ مشابه باطرح ادوینسون و مالون است اما در این طبقه بندی بروکینگ، مالکیت معنوی را از داراییهای زیرساختی جداکرده و در یک دسته مجزا قرارداده است . دیدگاه آنها اگر چه یکسان نیستند اما مکمل یکدیگر هستند. هدف ادوینسون و مالون توضیح اهمیت IC در سازمان ها بوده و موضوعات مهمی مانند ویژگیهای کلیدی ، اندازه گیری رویکردهای مدیریت بر آنه را در بر می گرفت . آنها مدیریت بر IC را بعنوان گامی نهایی برای ساخت سازمانهایی با ارزش بالا و سازمان های که می خواهند ارزش در آنها بصورت مداوم افزایش یابد معرفی کردند . با اینکه بروکینگ دارای اهداف مشابهی با ادوینسون و مالون بود ، اما او اجزایی IC را طوری تعیین کرد که بتوان از آن در امر ممیزی نیز استفاده نمود و بدین خاطر وی بر روی فرآیندهای تعریف، مستند سازی و اندازه گیری IC تاکیدکرده است . خانم بروکینگ عقیده دارد که هدف نهایی هر کسب و کاری بدست آوردن ارزش پولی به ازاء هر جزئی از دارایی ها است . او تصریع کرده است که این امر برای شرکت ها بسیار مهم است که میزان دارایی هایشان را ارزیابی کرده و از این طریق مدیران را از محل وجود ارزش های واقعی در سازمان آگاه سازند . به همین دلیل آنها نیاز دارند تاشاخصهایی برای ارزیابی موفقیت و رشد در دست داشته و مبناهایی را برای افزایش احتمال دریافت وام از موسسات مالی بوجود بیاورند .
۲-۷-۲ مدل روس و همکاران
روس و روس ، دراگونتی و ادوینسون در سال ۱۹۹۷شاخص سرمایه فکری^[۲۶] را برای اندازه گیری IC معرفی کردند . آنها تشریع کردند که دیدگاههایشان در رابطه با IC ، دانش محور بوده و اشتباهاتی با مباحث دانشی دارد. از سوی دیگر بعدها آنها از مدلی استفاده کردند که مشابه با مدل ادوینسون و مالون بود ( امادقیقاً همانند آنها نبود ). آنها SCو HCراازIC انشعاب داده و این سازه ها را نماینده منابع شعور و بدون شعور دانستند که بالطبع هرکدام شیوه های مدیریتی متفاوتی را طلب می کند (شکل ۴-۲) . این محققان سرمایه ارتباطی را به عنوان بخشی از سرمایه ساختاری (به جای آنکه آن را در دسته سومی قرار بدهند ) در نظر گرفته اند . روس و همکاران (۱۹۹۷) HC را به شایستگی ، نگرش و زیرکی فکری تقسیم کردند.
شایستگی^[۲۷]: شامل دانش فردی کارکنان و مهارتها ، استعدادها و دانش فنی آنها ست .
نگرش ^[۲۸]: نشان دهنده ارزشی است که نتیجه نوع رفتار کارکنان در محل کار بوده و تحت تاثیر انگیزش ، رفتارها و رهبری است .
چالاکی فکر ی^[۲۹]: شامل نوآوری کارکنان ، توانایی انطباق با شرایط و قابلیت استفاده از دانش از یک مفهوم و زمینه به مفهوم و زمینه دیگر است . ازسوی دیگر سرمایه ساختاری شامل اجزای زیر است :
روابط^[۳۰]: به معنی ارتباط مشتریان ، عرضه کنندگان ، شرکاء استراتژیک و دیگر ذینفعان شرکت می باشد.

• • تبلیغ کالاهای تولید

• • تبلیغ رویدادهای ورزشی

• • تبلیغ در حین عملیات ورزشی

• • حامیان مالی

• • مجوزها

• • آگهی ها

۲-۳-۳ محصول و خدمت
مسابقات و رویدادهای رقابتی همواره یکی از محصولات اصلی ورزش است. طبیعی است که، اهمیت و حساسیت های مسابقات در ارزش و متقاضی آن تاثیر می گذارد (محرم زاده، ۱۳۸۵، ص ۵۶) محصول و خدمت چیزهایی هستند که افراد بدان وسیله نیازها و خواسته های خود را تامین می کنند.
محصول چیزی است که برای تامین یک نیاز یا خواسته به بازار عرضه می شود. معمولا مفهوم محصول تنها به اشیاء فیزیکی محدود نمی شود و به چیزی اطلاق می شود که بتواند نیاز را ارضاء کند.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

علاوه بر کالاهای قابل لمس، محصول شامل خدمت هم می شود، یعنی فعالیت ها یا فایده هایی که به بازار عرضه می شوند، ولی اصولا غیر قابل لمس می باشند و نمی توان آنها را به تملک خود درآورد. نمونه های آن عبارتند از: خدمات بانکی، میهمان پذیرها، مسابقه بین پرسپولیس و استقلال، اظهارنامه مالیاتی و تعمیرات وسائل منزل ( پارسائیان، ۱۳۷۹، ۲۱).
ورزش بعنوان محصول بخودی خود یک بازار است. ورزش دارای عناصر قابل لمس و غیر قابل لمس می باشد که آن را برای بازاریابی، محصولی تک می سازد. عناصر قابل لمس شامل نوع ورزش، ورزشکار (یا هر کس که بدان می پردازد)، ساختار تیم و نوع مسابقه است.
احساسات، تجارب، ذهنیت ها و تفاسیر، عناصر غیر قابل لمس ورزش می باشند. ورزش با توجه به مصدومیت ها، احساسات، تعداد تحرکات و آب و هوا ناهمگون، غیر قابل پیش بینی است، به عبارت دیگر هر آنچه خروجی را ایجاد می کند غیر مطمئن است.
عناصر غیر قابل لمس که ورزش را تحت تاثیر قرار می دهند، اطمینان می دهند که رقابت و تمرین هر بار متفاوت خواهد بود، ورزش سوژه ای فردی و مبتنی بر تجربه فرد در آن است. مردم چیزهای مختلفی را می بینند و تفسیر می کنند، محصولات دیگر تا بدین حد از گستره تفاسیر مخاطبان برخوردار نیستند. ورزش محصولی زودگذر و از بین رونده است و در یک لحظه تولید و مصرف می شود. بازیکنان، طرفداران، مسئولان، مربیان و اعضاء ورزشی همگی به ساخت بازی و رویداد مورد مصرف خود کمک می کنند. روزنامه ها و فیلم های ویدئویی به ورزش، زندگی دیگری می بخشند، ولی بهرحال ورزش زودگذر است و زود از بین می رود. بازی دیروز و مسابقه هفته پیش می گذرند در این بین پیش فروش بلیط، حداقل درآمد را ضمانت می کند.
بخش عملیات ورزشی ویژگی های خدمت را دارد. یک خدمت عبارتست از : هرگونه فعالیت یا منافعی که یک طرف می تواند برای طرف مقابل خود ایجاد نماید. بدون آنکه جنبه محسوس داشته باشد و یا مالکیت چیزی را برای او بوجود آورد. تولید خدمت الزاما به یک کالا فیزیکی ارتباط نمی یابد. شرکت مردم در دو همگانی و یا تماشای رقابت های تنیس یک خدمت می باشد. کیفیت های ویژه و بی نظیر خدمات، می تواند به ورزش ارتباط داشته باشد (حسن زاده، ۱۳۸۴).
ورزش به عنوان فرآورده با سایر کالاها و خدمات تفاوت دارد، بنابراین باید به گونه ای یگانه برای آن بازاریابی کرد:
اول، ورزش مقوله ایی ذهنی و غیر قابل لمس است. از این رو تجارب و تفاسیر که درباره رویداد ورزشی به عمل می آید از شخصی به شخص دیگر تفاوت دارد. اگر دو نفر در میدان بازی هاکی یکسانی شرکت جویند، یکی از آنان ممکن است بازی خوشش بیاید و آن را بازی جالبی برشمارد. برای بازاریاب ورزشی پیشگویی برداشت ها، تجارب و تفاسیر تماشاگران در مورد رویداد ورزشی دشوار است.
دوم، ورزش ناپایدار و غیر قابل پیشگویی است. علت آن آسیب های وارده به بازیکنان، وضعیت روحی- عاطفی بازیکنان، گشتاور با حرکت تیم ها و وضعیت هواست. این عوامل باعث عدم اطمینان در مورد درآمد ورزش ها می شود. بازاریابان ورزشی چندان کنترلی بر این عوامل ندارند، با این وجود، حالت عدم قابلیت پیش بینی آن برای تماشاگران جذابیت زیاد دارد.
سوم، ورزش از آن جهت، کالایی فاسد شدنی است که رویداد زنده ورزشی مدنظر تماشاگران است و به تماشای آن علاقه دارند. معدودی از مردم به تماشای مسابقه فوتبال یا بازی هاکی میدانی روز قبل علاقه دارند. در نتیجه بازاریابان باید بر پیش فروش بلیط ها تمرکز کنند. در صورتی که عملکرد تیم ضعیف یا مطابق انتظارات نباشد، ممکن است میزان دریافت ورود کاهش یابد.
چهارم، ورزش با هیجان ارتباط دارد. پاره ای از تماشاگران از دیدگاه عاطفی به بازی تیم های خودشان دلبستگی پیدا می کنند و به آنها طرفدار یا همواره متعصب گفته می شود. پاره دیگری از تماشاگران ممکن است فرآورده های دارای مجوز یا برچسب تیم را خریداری کنند یا به عنوان طرفدار از تیم ورزشی مورد علاقه، لباس های متحدالشکل ویژه آن تیم را بر تن کنند (احسانی، ۱۳۸۲، ۳۲۷).
۲-۳-۴ بازار
مفهوم داد و ستد و رابطه به مفهوم بازار می انجامد. بازار عبارتست از: گروهی از خریداران واقعی و بالقوه یک محصول. این خریداران دارای نیاز یا خواسته مشترک می باشند که می توان از طریق داد و ستد آنها را برآورده ساخت. بنابراین، اندازه یا بزرگی بازار به عوامل زیر بستگی دارد:

• • تعداد کسانی که نیازهای خود را اعلام کنند؛

• • منابع لازم برای انجام داد و ستد؛

• • میزان آمادگی صاحبان منابع برای انجام معامله؛

اصولا واژه بازار به مفهوم مکان یا محلی بوده است که خریداران و فروشندگان برای داد و ستد کالا گرد هم می آمدند، مثل میدان یک دهکده یا روستا. اقتصاددانان از واژه بازار به این مفهوم استفاده می کنند: مجموعه ای از خریداران و فروشندگان که یک طبقه از کالای خاصی را معامله می کنند. همانند بازار خرید و فروش خانه یا بازار غلات (پارسائیان، ۱۳۷۹، ۲۵).
محیط بازاریابی پویا می باشد و این بدین معناست که بازار معمولا تغییر می کند. گاهی مفهوم بازار، مبادله منابع یا داد و ستدهایی در محلی ویژه که الزاما با پول سر و کار داشته باشد نیست، چنانچه یک رقابت ورزشی یک تماشاگر داشته باشد، می توان گفت که بازار وجود دارد و اگر تعداد افرادی که حاضر به تماشای مستقیم همان رقابت هستند افزایش یابد، اندازه بازار بزرگتر شده است. اندازه بازار به تعداد افرادی بستگی دارد که:

1. 1. به محصول ورزشی یا به ورزش مورد نظر علاقمندند.

1. 1. حاضرند منابع لازم را برای بدست آوردن محصول ورزشی مبادله کنند.

بهرحال ورزشکاران یک رشته ورزشی، خریداران یک محصول ورزشی، تماشاگران یک رقابت ورزشی، هر یک، بازار ورزشی محسوب می گردند (حسن زاده، ۱۳۸۴).
با محصولاتی که در ورزش به مصرف می رسند، با نمایشی که ورزش ارائه می کند، با اموال و خدماتی که صرف مخارج نگهداری و اداره قهرمانان یا آمد و رفت تماشاگران می شود و با مشاغلی که بوجود می آورد، ورزش بازاریابی را ایجاد می کند. بازار کالاهای ورزشی به تعداد ورزشکاران فعال ارتباط دارد، همچنین اقتصاد ورزشی روی بازارهایی که ارتباط مستقیم با ورزش ندارند اثر می گذارد.
تعداد ورزشکاران فعال در رشته های ورزشی متغیر است و همین تغییر مستقیما روی فروش کالاهای ورزشی و بطور غیر مستقیم روی بازارهای دیگر اثر می گذارند (جزایر، ۱۳۸۰).
۲-۳-۵ مصرف کنندگان
یک شرکت برای این که در بازار پر رقابت کنونی موفق شود باید متمرکز بر مشتری باشد و بتواند با ارائه ارزش های بیشتری برای مشتریان، طرفداران شرکت های رقیب را به خود جذب نماید. ولی پیش از اینکه بتواند مشتریان را ارضاء کند، شرکت باید نیازها و خواسته های آنان را درک نماید.
بنابراین یک بازاریابی بی عیب مستلزم تجزیه و تحلیل دقیق مشتریان است. شرکت ها می دانند که توان آن را ندارند تا در یک بازار مورد نظر همه مصرف کنندگان را راضی کنند (یا حداقل نمی توانند به یک شیوه همه مصرف کنندگان را راضی کنند) مصرف کنندگان متفاوتند و نیازهای متفاوتی دارند. برخی از شرکت ها در موقعیتی قرار گرفته اند که می توانند به بخش معینی از بازار رسیدگی کنند و خدمات مناسبی به آنها ارائه نمایند. بنابراین، هر شرکت باید کل بازار را به بخش های مختلف تقسیم کند، بهترین و مناسبترین بخش ها را برگزیند، و برای ارائه خدماتی سودآور، بهتر از رقبای خود، استراتژی هایی را تدوین و طرح ریزی نماید.
۲-۳-۶ تقسیم بندی بازار
بازار شامل انواع مشتریان، محصولات و نیاز است و بازاریاب باید تعیین کند که چه بخش هایی از بازار می توانند بهترین فرصت ها را برای سازمان ارائه کنند تا به هدف هایش برسد. با توجه به عوامل زیر می توان مصرف کنندگان را تفکیک یا گروه بندی نمود: عوامل جغرافیایی (کشور، ناحیه، شهر)؛ عوامل جمعیت شناسی(جنسیت، سن، درآمد، تحصیلات)؛ عوامل روان شناسی (طبقه اجتماعی، شیوه زندگی) و عوامل رفتاری (ویژگی های خرید، مزایایی که خریدار به دنبال آن است، نرخ یا میزان مصرف). فرایند تقسیم کردن بازار بر مبنای گروه های مشخصی از خریداران را که دارای نیازها، ویژگی ها یا رفتارهای متفاوت و خواستار محصولات یا آمیزه بازاریابی جداگانه هستند، تقسیم بندی بازار می نامند (کاتلر، آرمسترانگ، ۱۹۹۱).
۲-۳-۷ آمیزه بازاریابی
یک شرکت پس از تدوین استراتژی بازاریابی رقابتی آماده می شود تا جزئیات آمیزه بازاریابی را برنامه ریزی کند. در بازاریابی نوین آمیزه بازاریابی به عنوان یک موضوع بسیار مهم به حساب می آید. آمیزه بازاریابی را بدین گونه تعریف می کنند: مجموعه ای از ابزارهای قابل کنترل بازاریابی که شرکت آنها را در هم می آمیزد تا پاسخگوی بازار مورد هدف باشد. یا آمیزه بازاریابی دربرگیرنده همه کارهایی است که شرکت می تواند انجام دهد تا بر میزان تقاضا (برای محصولاتش) اثر بگذارد.
آمیخته بازاریابی عبارت است: از مجموعه ای از ابزار بازاریابی که یک شرکت برای نایل شدن به اهداف بازاریابی خود در بازار هدف از آنها استفاده می کند. مک کارتی این ابزار را به چهار گروه بازاریابی تقسیم نموده است نشان و آنها را ۴p نامیده است، که عبارتند از محصول، قیمت، مکان و تبلیغات. شکل ۲-۱ مجموعه هر یک از ۴p را نشان می دهد (اسماعیل پور، ۱۳۸۴).
محصول، ترکیبی از کالاها و خدماتی است که شرکت به بازار مورد نظر ارائه می کند. قیمت، مقدار پولی است که مشتری باید برای یک محصول بپردازد. توزیع، فعالیت هایی است که شرکت انجام می دهد تا محصول را در دسترس مصرف کنندگان مورد نظر قرار دهد. مقصود از ترویج و کسترش فعالیت هایی است که شرکت انجام می دهد تا بتواند در مورد ارزش محصول اطلاعاتی خوب به خریدار بدهد و مشتریان را تشویق کند که محصول مزبور را بخرند.
برنامه بازاریابی اثربخش تمام ارکان این آمیزه بازاریابی را به گونه ای هماهنگ در هم می آمیزد تا شرکت بتواند با عرضه ارزش به مشتریان به هدف های بازاریابی خود دست یابد. آمیزه بازاریابی مجموعه ابزارهای تاکتیکی شرکت برای تعیین و حفظ یک پایگاه قوی در بازار مورد نظر می باشد (پارسائیان، ۱۳۷۹، ۸۰).

برنامه­ ریزی مدیریت ریسک
همانطور که در شکل ۲-۲۹ مشاهده می­ شود، برنامه­ ریزی ریسک، فرایندی است که چگونگی هدایت فعالیت­های مدیریت ریسک را تعریف می­ کند. دقت در برنامه­ ریزی این فرایند، احتمال موفقیت ۵ فرایند بعدی را افزایش خواهد داد. (سبزه­پور، ۱۳۸۹)

شکل ۲-۲۹- نمایش مراحل چرخه برنامه­ ریزی مدیریت ریسک (سبزه­پور، ۱۳۸۹)
بر اساس استاندارد PMBOK خروجی­های فرایند برنامه­ ریزی مدیریت ریسک عبارتند از:

متدولوژی­ها: در آن رویه­ ها، ابزارها و منبع داده ­ها که در اجرای مدیریت ریسک یک پروژه به کار می­روند تعریف می­ شود.
نقش­ها و مسئولیت ­ها: به تعریف اعضای تیم ریسک می ­پردازد. اعضای شرکت­کننده در فرایند مدیریت ریسک در شکل ۲-۳۰ نشان داده شده است.
شکل ۲-۳۰- اعضای شرکت­کننده در فرایند شناسایی ریسک­های پروژه (سبزه­پور، ۱۳۸۹)
اعضای تیم شناسایی ریسک
­­­­

بودجه­بندی: به تخصیص منابع و برآورد هزینه­ های مورد نیاز مدیریت ریسک برای مقابله با ریسک­ها و پیشگیری از شرایط اضطراری می ­پردازد.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

زمان­بندی: زمان و دفعات اجرای فرایند مدیریت ریسک را در طول چرخه مدیریت پروژه تعریف می­ کند.
طبقه ­بندی ریسک­ها: ساختاری کلی برای دسته­بندی و شناسایی سیستماتیک ریسک­ها و درجه سازگاری جزئیات آن و مشخص­کردن اثربخشی و کیفیت فرایندهای شناسایی ریسک ها تدوین می­ کند.
تعریف احتمال و شدت ریسک: کیفیت و اعتبار فرایند مدیریت ریسک در گرو تعریف درست سطوح مختلف احتمال ریسک و شدت آن است. احتمال وقع ریسک؛ درجه احتمال وقوع ریسک در آینده است، و شدت تاثیر ریسک؛ شدت تأثیر یا میزان خسارتی است که ریسک با فرض وقوع به بار می ­آورد.
ماتریس احتمال و شدت ریسک: در این روش ریسک­ها بر اساس تاثیر بالقوه­ای که روی اهداف پروژه می­گذارند اولویت­ بندی می­شوند. یک روش خاص بدین شکل است که مقادیر احتمال و شدت اثر ریسک در سطر و ستون­های ماتریس نوشته شده و از ضرب این دو عامل مقادیر جدول حاصل گردیده و به همین اساس ریسک­ها اولویت­ بندی می­شوند.
حدود آستانه­ای تحمل ذینفعان پروژه: حدود آستانه­ای پارامترهای ریسک­ها که ذینفعان پروژه قادر به تحمل آنها هستند، ممکن است در برنامه فرایند مدیریت ریسک در مورد یک پروژه خاص، توسط ذینفعان مورد تجدید نظر قرار گیرند.
قالب­های گزارش­دهی: نحوه مستندسازی و تحلیل خروجی­های فرایندهای مدیریت ریسک را تعریف نموده، الگو و محتوای فهرست ثبت ریسک­ها را به همراه فرمت گزارش­های آنها توصیف می­ کند.
پیگیری و مستندسازی: نحوه ثبت ریسک­ها را برای پروژه فعلی و نیازهای آتی ، مستند می­ کند و علاوه بر آن به مستندسازی چگونگی ممیزی فرایندهای مدیریت ریسک نیز می ­پردازد.
شناسایی ریسک­ها
شناسایی ریسک، اولین گام اجرایی در فرایند مدیریت ریسک یک پروژه می­باشد. در این فرایند، کلیه ریسک­های بالقوه که ممکن است رخ داده و به پروژه تاثیر بگذارند شناسایی و مشخص می­شوند. این شناسایی برای این ضروری است که در مراحل بعدی مدیریت ریسک، با داشتن برنامه مناسب واکنش به ریسک، جلوی وقوع ریسک­های مهم را گرفته یا اثرات آنها را کاهش می­دهد. (سبزه­پور، ۱۳۸۹)
شناسایی ریسک فرایندی است که در گذشته بسیاری از تیم­های پروژه و سازمان­ها نتوانسته­اند به خوبی از عهده آن برآیند. حتی امروزه نقصان در شناسایی ریسک و ارزیابی آن، یکی از عوامل کلیدی شکست پروژه­ ها می­باشد. معمولاً به دلیل مشکل بودن این بخش، شناسایی و مدیریت ریسک در پروژه­ ها به خوبی انجام نمی­ شود. شناسایی ریسک برای بسیاری از مدیران پروژه امری سخت و طاقت فرسا می­باشد، به خاطر اینکه ریسک نسبت به سایر فرایندها امری غریب به نظر می­رسد. از آنجایی­که دانش و تجربیات یک تیم از افراد، بسیار بیشتر از دانش و تجربیات فردی است، لذا بهتر است فرایند شناسایی ریسک با بهره گرفتن از یک تیم صورت پذیرد. (روزبهی و جدا، ۱۳۸۷)

اهداف کلی شناسایی ریسک
شناسایی ریسک، فرایندی دقیق، موشکافانه و کاوشگرانه است که از طریق تعامل با افراد به شناسایی ریسک­های پروژه می ­پردازد. روند شناسایی ریسک، روندی کیفی است که با هدف شناسایی و توصیف ریسک­های مؤثر بر اهداف پروژه طی می­ شود.
در یک نگاه دقیق­تر، شناسایی ریسک فرایند تعیین ریسک­های احتمالی مؤثر بر پروژه و تعیین مشخصه­های هر یک از آنها و مستندسازی آنها می­باشد. انجام شناسایی ریسک پروژه منوط به زمان خاصی از اجرا نیست، بلکه اجرای این فرایند باید به طور ضابطه­مند و در طول اجرای پروژه باشد. (عوض­خواه و محبی، ۱۳۸۹)
اهداف کلی شناسایی ریسک عبارتند از:
تهیه فهرستی کامل از ریسک­ها و فرصت­های پروژه
حصول اطمینان از این که ارزیابی­های ریسک، کلیه دسته­های ریسک را در بر گیرد
درک کامل ریسک­ها
فرایند شناسایی ریسک ورودی­هایی دارد که عبارتند از:
برنامه مدیریت ریسک
خروجی­های برنامه­ ریزی پروژه از قبیل ساختار شکست کار، برآوردها و منشور پروژه
سوابق تاریخی

فهرست دسته های متداول ریسک

شروط کوتاه کردن مرور زمان یا به زبان دیگر شرط تحدید مدت اقامه دعوای مسئولیت، اگر چه از این جهت که پس از گذشتن مدت معین (قراردادی) و عدم اقامه دعوا، مدیون را به طور کامل از مسئولیت رها می سازند، به شروط عدم مسئولیت نزدیک می‌شوند، نویسندگان آنها را در شمار شروط تحدید مسئولیت آورده اند. بدین سان اگر در موردی قانون، شرط عدم مسئولیت را ممنوع اعلام کند و شرط محدود کننده را روا بدارد، چنین شروطی نیز معتبر هستند، مگر آنکه این مدت آنچنان کوتاه باشد، که امکان عملی اقامه دعوا را از طلبکار سلب کند.^[۹۲] در حقیقت در چنین فرضی با یک شرط عدم مسئولیت واقعی روبرو هستیم. پس هر بار که شرط عدم مسئولیت باطل است، چنین شرطی نیز باطل خواهد بود.
گفتار هفتم- شروط تضمین
سرانجام باید از شروطی سخن راند که شیوه جبران خسارت را تعیین می‌کنند و اغلب فریبنده اند؛ به ظاهر امتیازهایی برای طلبکار به ارمغان می‌آورند، در حالی که در پی آن هستند تا جایگزین قواعد عمومی مسئولیت که تضمین بیشتری را برای طلبکار مقرر کرده اند، شوند. برای مثال در فرض سپردن فیلم های عکاسی برای ظهور، معمول است که صاحبان عکاسی ها روی پاکت فیلم ها قید می‌کنند، در صورتی که فیلم متعلق به مشتری در جریان ظهور از بین برود، یک حلقه فیلم خام به او خواهند داد. بدین ترتیب مسئولیت مدیون به زیان های مادی محدود شده است و زیان های معنوی که ممکن است بس مهم تر از زیان های مادی باشند، استثنا شده‌اند. شروطی که شیوه جبران خسارت را تعیین می‌کنند، به ویژه در قرارداد بیع معمول اند و از آن ها با نام «شروط تضمین»^[۹۳] یاد می‌شود. شرطی که مقرر می‌دارد: اگر مبیع معیوب باشد، فروشنده قطعه معیوب را تعویض یا تعمیر خواهد کرد یا شرطی که اشعار می دارد: فروشنده به مدت دو ماه، کارکرد مبیع را تضمین خواهد کرد در حالی که مدت زمان قانونی بیشتر از آن است، از جمله این شروط هستند.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

با وجود این نباید همیشه بدبینانه به شروط تضمین نگریست. بسیاری از شروط تضمین در عین حال که از یک سو امتیازات کمتری نسبت به آنچه که قانون برای خریداران در نظر گرفته، مقرر می‌کنند، از سوی دیگر امتیازات بس بیشتری نسبت به تضمین قانونی مقرر می دارند. در این حال این پرسش اساسی مطرح است که آیا باید به شرط تضمین یکجا نگریست و آن را در مجموع یک شرط افزایش مسئولیت یا کاهش مسئولیت تلقی کرد یا باید مفاد شرط تضمین را تجزیه و هر کدام را جداگانه ارزیابی کرد؟ پاسخ به این پرسش اهمیت بسیار دارد؛ چرا که ممکن است قانون، شروط عدم مسئولیت و تحدید مسئولیت را در رابطه با مصرف‌کنندگان باطل شناخته باشد. حقوق معاصر که پیش از هر چیز در اندیشه حمایت از مصرف کننده است، این شیوه نگرش کلی را نمی پسندد؛ تضمین قراردادی هیچگاه، مصرف کننده را از تضمین قانونی محروم نمی‌کند، اما می تواند به آن بیفزاید.^[۹۴]
فصل سوم
مقایسه شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت با سایر نهادها
مهمترین این نهادها، شرط کاهش تعهد است. به جهت ارتباط زیاد این مفهوم با مفهوم شرط عدم مسئولیت، در مبحث دوم از فصل اول از آن سخن رانده شد و در این مرحله بی نیاز از تکراریم. اما مفاهیم دیگری نیز وجود دارند که هر یک گاه با شرط عدم مسئولیت و گاه با شرط محدود کننده نزدیکی بیشتری دارند. از میان این مفاهیم، بیمه وضع ویژه ای دارد، زیرا علاوه بر ضرورت تمییز آن از شرط عدم مسئولیت، بسیاری کوشیده اند تا از مکانیزم بیمه مسئولیت یا از وجود یک بیمه مسئولیت یا خسارت به سود طلبکار، اعتبار شروط کاهش مسئولیت را نتیجه بگیرند. لذا بیمه در عین حال، در شمار دلایل اعتبار شروط موصوف -که موضوع بخش دوم است-نیز قرار می گیرد. بدین جهت، از این نهاد در بند جداگانه ای، پیش از آغاز دومین بخش - که با بحث درباره اعتبار چنین شروطی آغاز می‌شود- سخن خواهیم گفت.
مبحث اول-تمییز شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت
از موارد مشابه
گفتار اول- شرط کیفری (وجه التزام)
به ویژه شرط محدود کننده مسئولیت است که ممکن است با شرط کیفری یکسان لحاظ شود. با وجود این در مواردی که مبلغ وجه التزام، آنچنان ناچیز است که مسخره به نظر می آید، علی رغم عنوانی که طرفین انتخاب کرده‌اند، در عمل در برابر یک شرط عدم مسئولیت قرار داریم؛ با همان آثار و محدودیت‌ها.^[۹۵] گذشته از این مورد خاص، تفاوت شرط کیفری با شرط محدود کننده در نظریه روشن است: در حالی که علی الاصول طلبکار است که ابتکار گنجاندن شرط وجه التزام در قرارداد را به هدف تضمین اجرای تعهد به دست می گیرد و بدین ترتیب شرط وجه التزام، نیروی الزام آور عقد را به سود طلبکار افزایش می‌دهد، مدیون است که در پی درج شرط تحدید مسئولیت در قرارداد است؛ شرطی که مسئولیت او را در فرض عدم اجرا کاهش می دهد و بدین ترتیب به طور غیر مستقیم از قدرت اجبارکننده عقد تا حدی می‌کاهد. از سوی دیگر، در حالی که هدف دیگر وجه التزام، ارزیابی و تعیین میزان خسارات به هدف جلوگیری از نزاع میان طرفین است و بدین ترتیب با خسارات واقعی به بار آمده بدون ارتباط است، شرط تحدید مسئولیت به طور مستقیم ناظر به اصل مسئولیت و حدود آن است.^[۹۶]
شرط کیفری بیش از آنکه در مسئولیت های قهری مورد داشته باشد در مسئولیت های قراردادی مطرح است (وجه التزام)؛ جایی که طرفین به طور مقطوع، میزان خسارات ناشی از عهد شکنی را تعیین می‌کنند. اعتبار این شروط در حقوق ایران غیر قابل بحث است.^[۹۷] در حالی که در اعتبار شروط محدود کننده، حتی در زمینه قراردادی - که مورد بحث ما است- تردید شده است. درست است که در مورد شرط وجه التزام نیز همانند شرط محدود کننده، مبلغی بابت جبران خسارت در صورت عدم اجرا (یا اجرای ناقص یا تأخیر در اجرا) تعیین می‌شود، اما تفاوت در آن است که این مبلغ در فرض شرط وجه التزام مقطوع است؛ مرز مسئولیت از هر دو سو معین است؛ مدیون باید مبلغ مورد تراضی را به طلبکار بپردازد، هر چند میزان خسارات وارد شده کمتر از مبلغ تعیین شده باشد یا اصولاً خسارتی به بار نیامده باشد. اما در شرط محدود کننده، تنها سقف مسئولیت معین می‌شود و اگر خسارت های وارد شده کمتر از این مبلغ باشند، مدیون تنها به پرداخت میزان واقعی خسارات محکوم می‌شود.^[۹۸]
این تفاوت را می توان از منظر آیین دادرسی نیز بیان کرد. در حالی که طلبکار با استناد به شرط وجه التزام (و بی نیاز از هر اثبات دیگری) به اقامه دعوا علیه مدیون بابت دریافت مبلغ وجه التزام مبادرت می ورزد، در فرض شرط محدود کننده، طلبکار باید خسارات وارد به خود را به اثبات برساند و تنها در صورتی که میزان این خسارت بیش از مبلغ شرط محدود کننده باشد، این شرط مؤثر می‌شود و مدیون می‌تواند در مقام دفاع از دعوای طلبکار و به منظور خودداری از پرداخت تمام خسارات، به شرط محدود کننده استناد کند. «برخی نویسندگان مانند کاربونیه فرانسوی، در کتاب تعهدات خود بر این باورند که در فرض شرط محدود کننده نیز، طلبکار از اثبات خسارات وارد آمده معاف است؛ مبلغ تحدید قابل دریافت است، مگر آنکه مدیون وجود خسارت کمتری را اثبات کند. اما این سخن پذیرفتنی نیست؛ شرط محدود کننده هیچ فرضی به سود طلبکار ایجاد نمی‌کند؛ اثبات میزان خسارات و ورود آن با طلبکار است.» ^[۹۹]
با وجود این، از جهت عملی این پرسش مطرح می‌گردد که مبلغ تعیین شده، آیا سقف مسئولیت را تعیین کرده است یا مبلغ مقطوعی است که باید در هر حال پرداخت شود؟ مسأله، موضوعی است و به تفسیر قرارداد بستگی دارد؛ در هر مورد با دادرس است که تعیین کند آیا طرفین به شرط تحدید مسئولیت نظر داشته اند یا به وجه التزام. با وجود این، اصل آن است که اگر طلبکار ابتکار درج شرط در قرارداد را به دست گرفته است، با شرط وجه التزام روبرو هستیم و اگر، برعکس، مدیون است که شرط را انشاء کرده است، شرط را باید یک شرط محدود کننده مسئولیت به شمار آورد.
در فرضی که مبلغ وجه التزام کمتر از میزان خسارات به بار آمده است، آیا تفاوت نهادن میان شرط محدود کننده و شرط وجه التزام اثر عملی خواهد داشت؟
خواهیم دید که نفوذ شرط تحدید مسئولیت، از جمله به عدم ارتکاب یک تقصیر عمدی یا سنگین بستگی دارد. آیا این محدودیت ها در مورد شرط وجه التزام نیز قابل اجرا است؟ رویه قضایی فرانسه، شرط وجه التزام را در مورد ارتکاب یک تقصیر عمدی باطل دانسته است، اما در فرض ارتکاب تقصیر سنگین، برخلاف شرط محدود کننده، آن را نافذ انگاشته است. نویسندگان نیز به تردید افتاده‌اند. در حقوق انگلیس، زمانی که نقض تعهد اساسی یا نقض اساسی تعهد مانعی برای نفوذ شرط تحدید مسئولیت محسوب می‌شد، شرط وجه التزام تابع این محدودیت نبود.^[۱۰۰] امروز قانون شروط ناعادلانه قرارداد، نفوذ شرط کاهش مسئولیت را در بسیاری موارد، تابع معیار «معقولیت» دانسته است و این بحث پیش آمده است که آیا نفوذ شرط وجه التزام نیز - زمانی که خسارات وارده بیش از مبلغ وجه التزام است- همانند شرط تحدید مسئولیت، تابع معیار معقولیت است یا خیر؟ اختلاف نظر وجود دارد.^[۱۰۱]
در حقوق ایران، ظاهر ماده ۲۳۰ قانون مدنی که می‌گوید: «اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی به عنوان خسارت تأدیه نماید، حاکم نمی تواند او را به بیشتر… از آنچه که ملزم شده است محکوم کند»، حکایت از آن دارد که ارتکاب یک تقصیر عمدی یا سنگین نمی تواند مانعی در راه نفوذ شرط وجه التزام باشد. با وجود این، یکی از نویسندگان شرط وجه التزام را نه تنها در فرض ارتکاب یک تقصیر عمدی یا در حکم عمد، بلکه در مورد صدمه های بدنی نیز نامؤثر شناخته است.^[۱۰۲] در نظامی که دادرس، دست کم در فرضی که میزان خسارات وارده بیش از مبلغ وجه التزام است، حق تعدیل این مبلغ را ندارد، حداقل باید به او اجازه داده شود تا با گسترش قواعد حاکم بر شرط محدود کننده به شرط وجه التزام، حداقلی از عدالت قراردادی را در رابطه میان طرفین تأمین کند. به علاوه از جهت تحلیلی در فرضی که طرفین به هنگام انعقاد، شرط وجه التزام را در صورت ارتکاب تقصیر عمدی نافذ می دانند، جهت شرط، نامشروع است. همچنین، در صورتی که شرط وجه التزام را ناظر به صدمه های بدنی بدانند، موضوع شرط، نامشروع است. به علاوه دلایلی که برای عدم نفوذ شروط کاهش مسئولیت در این موارد اقامه می‌شود، در فرض شرط وجه التزام نیز وجود دارد. بنابراین این محدودیت ها به حکم منطق باید در مورد شرط وجه التزام نیز اجرا شود.
در سوی مقابل، در نظام هایی مانند حقوق فرانسه که دادرس حق تعدیل وجه التزام را دارد و بنابراین می تواند مبلغ وجه التزامی را که بسیار ناچیز است، به یک مبلغ معقول افزایش دهد، این پرسش مطرح شده است که آیا در فرض شرط تحدید مسئولیت نیز دادرس از چنین اختیاری برخوردار است؟ گروهی از نویسندگان فرانسوی، آشکارا تمایل خود را بر پذیرش اختیار قاضی در تعـدیل مبلغ شـرط تحدید مسئـولیت اعـلام کرده اند و گـروهی مخالفت کرده اند.^[۱۰۳] در حقوق ایران صورت مسأله منتفی است زیرا، همچنان که سابقاً به صورت کامل بیان گردید، دست کم در فرضی که مبلغ وجه التزام ناچیز است، دادرس حق تعدیل این مبلغ را ندارد؛ بلکه بر عکس می تواند چنین شرطی را، یک شرط عدم مسئولیت به شمار آورد.^[۱۰۴]
گفتار دوم- محدودیت های قانونی مسئولیت
تفاوت محدودیت‌ قانونی مسئولیت با شرط تحدید مسئولیت روشن است. منبع یکی قانون است و منبع دیگری قرارداد. از اینجا تفاوت ظاهراً اساسی دیگر نتیجه می‌شود: اثر شرط تحدید مسئولیت مانند هر توافقی، نسبی و محدود به طرفین است اما محدودیت قانونی، در برابر همه قابل استناد است. لذا اگر وراث متوفی، حتی به اقامه دعوای شخصی علیه متصدی حمل و نقل مبادرت ورزند، حق آنها به میزان مذکور در کنوانسیون های مربوطه محدود است و در سوی مقابل، اشخاص ثالث (مانند مباشران متصدی حمل و نقل) نیز می توانند از این محدودیت های قانونی بهره مند گردند؛ در هر حال حق زیان دیده محدود به میزانی است که در این کنوانسیون ها ذکر شده است؛ خواه علیه متصدی حمل و نقل به اقامه دعوا مبادرت ورزد و خواه علیه سایر اشخاص مسئول. کنوانسیون های بین المللی به این هر دو نکته (استناد به محدودیت های قانونی مسئولیت در برابر اشخاص ثالث و از سوی آنها) تصریح دارند.^[۱۰۵]
با وجود این، به نظر می رسد، از این جهت تفاوتی میان شرط تحدید مسئولیت و محدودیت های قانونی وجود ندارد: چنانچه خواهیم دید، اغلب اوقات شرط تحدید نیز در برابر اشخاص ثالث، به هر عنوانی که اقامه دعوا کنند و از سوی آنها، قابل استناد است.
باید توجه داشت که میان شروط تحدید مسئولیت و محدودیت های قانونی، موارد بینابینی یافت می‌شود. وقتی که شرط تحدید مسئولیت، مندرج در قراردادهای نمونه به تأیید یک مقام اداری رسیده است، آیا در برابر شرط تحدید مسئولیت قرار داریم یا محدودیت قانونی مسئولیت؟ گفته شده است باید این موارد را در شمار محدودیت های قانونی آورد. در نتیجه، برخلاف شروط تحدید، نسبت به اشخاص ثالث نیز مؤثرند حتی اگر مورد قبول آنها قرار نگرفته باشند، زیرا همانند قانون می باشند و هیچ کس جاهل به قانون فرض نمی‌شود^[۱۰۶].
محدودیت های قانونی دو نوع می‌باشند: محدودیت عام یا کلی و محدودیت های ویژه. منظور از محدودیت عام، محدودیت مسئولیت قراردادی به زیان های قابل پیش بینی است. در حقوق فرانسه، به عنوان مثال، ماده ۱۱۵۰ قانون مدنی است که به این محدودیت مسئولیت اشاره دارد. گفته شده است این محدودیت، متوجه هم نوع خسارات است و هم میزان خسارات. در حقوق ایران، در این رابطه متن قانونی صریحی وجود ندارد اما در قواعد عمومی قراردادها، محدود بودن مسئولیت قراردادی به زیان های قابل پیش بینی تأیید شده است.^[۱۰۷] این محدودیت در حقوق ایران تنها متوجه نوع خسارت است و نه میزان آن. محدودیت های ویژه، به خصوص در قراردادهای حمل و نقل بین‌المللی معمولند؛ کنوانسیون‌های بین‌المللی حمل و نقل- که مفاد آنها وسیله قوانین داخلی به مرحله اجرا گذاشته شده است- مبلغ یا نسبت معینی را به عنوان حداکثر میزان مسئولیت متصدی حمل و نقل تعیین کرده‌اند^[۱۰۸]. در اینجا از ذکر شباهت های آشکار محدودیت های قانونی و قراردادی خودداری می‌کنیم و تنها در مقام پاسخ به پرسش های زیر بر می آییم:
الف- آیا از وجود محدودیت‌های قانونی برای مسئولیت می‌توان اعتبار شروط تحدید مسئولیت را نتیجه گرفت؟ باید میان محدودیت ‌های کلی و ویژه تفکیک کرد: محدودیت مسئولیت قراردادی به زیان‌های قابل پیش بینی، می تواند در شمار دلایل اعتبار شروط تحدید مسئولیت قرار گیرد که در این خصوص در آینده بحث خواهد گردید.^[۱۰۹] اما وجود محدودیت‌های ویژه، اصولاً نمی‌تواند دلیلی بر اعتبار محدودیت‌های قراردادی تلقی شود؛ مقنن همه چیز را در مجموع در نظر می گیرد و فرض آن است که به هنگامی که محدودیتی برای مسئولیت ذکر می کند، موقعیت همه (مدیون- زیان دیده- اشخاص ثالث) را در نظر گرفته و مبلغ معقولی را برای جبران خسارت تعیین کرده است. در محدودیت های قراردادی چنین فرضی وجود ندارد^[۱۱۰].
ب- آیا طرفین می توانند با توافق خصوصی خود محدودیت های قانونی مسئولیت را کاهش دهند؟ پاسخ به این پرسش در مورد محدودیت عام به اعتبار یا عدم اعتبار اصولی شروط کاهش مسئولیت بستگی دارد و خواهیم دید که این شروط اصولاً معتبر هستند، اما در موردی که قانونگذار در قرارداد معینی (همچون حمل و نقل) مبلغ معینی را به عنوان سقف مسئولیت مدیون تعیین می‌کند، کاهش این مبلغ به تراضی طرفین ممکن نیست. دخالت قانونگذار بر مصحلت ویژه ای بنا شده است که تراضی طرفین، مخالف آن مصلحت است. به عنوان مثال در قراردادهای حمل و نقل، یکی از دلایل اصلی دخالت قانونگذاران، وجود شروط عدم مسئولیت یا تحدید مسئولیت نامعقول در قراردادهای حمل بوده است؛ به همین جهت کنوانسیون های بین المللی حمل و نقل به این نکته تصریح دارند که شروط عدم مسئولیت یا تحدید مسئولیت به میزانی کمتر از مبلغ قانونی، باطل و کأن لم یکن محسوب می‌شوند.^[۱۱۱] اما همیشه چنین نیست. گاه دخالت قانونگذار تنها به این دلیل صورت گرفته است که طرفین مسئولیت بیشتری را مقرر نکنند؛ در نتیجه شروط کاهش مسئولیت معتبر هستند.^[۱۱۲]
ج- آیا این قاعده که تقصیر عمدی و سنگین، شرط عدم مسئولیت را نامؤثر می‌گرداند، در مورد محدودیت های قانونی هم قابل اجرا است؟ ماده ۱۱۵۰ قانون مدنی فرانسه^[۱۱۳] ارتکاب تقصیر عمدی از سوی مدیون را، مانع برخورداری او از امتیاز محدودیت مسئولیت به خسارات قابل پیش بینی می‌داند.
در حقوق ایران نیز این نظر دست کم در مورد تقصیر عمدی باید تأیید شود؛ کسی که سوء نیت دارد یا دست کم به عمد از اجرای تعهد خود خودداری می‌کند، نباید بتواند از امتیازهای قانونی بهره مند شود. به علاوه خسارت هایی که در نظر عرف غیر قابل پیش بینی است، برای کسی که مرتکب یک تقصیر عمدی می‌شود تا حد زیادی قابل پیش بینی است. در مورد محدودیت های ویژه نیز، اغلب خود قانون به این مسئله تصریح دارد، اما حتی اگر قانون به این نکته که تقصیر عمدی و سنگین مانع بهره مندی مدیون از محدودیت قانونی مسئولیت است اشاره نکرده باشد، این قاعده باید اجرا شود: بسیاری از دلایلی که برای عدم نفوذ شروط کاهش مسئولیت در فرض ارتکاب تقصیر عمدی و سنگین ارائه خواهد شد^[۱۱۴]، مورد محدودیت های قانونی را نیز در بر می گیرد.
گفتار سوم- رضایت زیان دیده و پذیرش خطر
شرط عدم مسئولیت است که ممکن است با رضایت (به عنوان سبب معافیت از مسئولیت مدنی) یکی پنداشته شود و نه شرط تحدید مسئولیت. (با وجود این در فرضی که پذیرش خطر، سبب معافیت جزئی فاعل زیان از مسئولیت می‌شود، گاه شرط محدود کننده مسئولیت با پذیرش خطر یکی دانسته شده است.^[۱۱۵]) مقایسه این دو می تواند هم از جهت شکل و نحوه انعقاد و هم به ویژه از جهت آثار صورت پذیرد.
در کامن لا برای بیان مفهوم «رضایت زیان دیده و پذیرش خطر» از واژه‌هایی چون «Consent» و «Assumption of risk» استفاده می‌شود. در حقوق فرانسه «Consentment (de la victime)» و «Acceptation de risqué» به کار می‌رود. در هر دو نظام حقوقی برای بیان اثر رضایت، از عبارت لاتین «Volonti non fit injuria» (کسی که رضایت می‌دهد، نمی‌تواند خسارت دریافت کند) استفاده می‌شود. ^[۱۱۶]
بند اول) تفاوت شکلی
از جهت شکلی گفته شده است، در حالی که رضایت زیان دیده، اغلب در قالب یک عمل مستقل از قرارداد صورت می‌گیرد، شرط عدم مسئولیت همیشه نیازمند یک توافق است.^[۱۱۷] بدون آنکه بخواهیم در این مرحله وارد جزئیات شویم، خاطر نشان می‌سازیم که شرط عدم مسئولیت نیز می تواند در قالب یک عمل حقوقی یک طرفه محقق گردد؛ نه تنها از سوی طلبکار، بلکه از سوی مدیون هم ممکن می‌باشد. بنابراین باید گفت در حالی که در فرض رضایت، همیشه نیازمند اراده زیان دیده زیان (به علاوه یا منهای اراده فاعل زیان) هستیم، در شرط عدم مسئولیت همیشه به اراده طلبکار (زیان دیده) نیاز نداریم؛ در تعهد به نفع ثالث، متعهد می تواند بابت عدم اجرای تعهد شرط عدم مسئولیت کند، بدون آنکه جلب توافق متعهدله (ثالث) ضروری باشد؛ در فرض ایجاب ملزم، ایجاب کننده می تواند بدون رضای طرف ایجاب، شرط عدم مسئولیت کند. با وجود این نمی توان منکر شد که شرط عدم مسئولیت، اغلب، قالب قراردادی دارد. اما دیگر از این جهت تفاوت میان رضایت و شرط عدم مسئولیت نخواهد بود؛ چه رضایت نیز اغلب در قالب یک قرارداد هر چند ضمنی شکل می گیرد. با وجود این، حتی زمانی که رضایت و شرط عدم مسئولیت در قالب قراردادی واقع می‌شوند، یک تفاوت شکلی آشکار میان آنها وجود دارد و آن اینکه در حالی که در فرض رضایت (اگر چه ضمنی باشد) اراده قربانی زیان است که نقش فعال را به عهده دارد و تعیین کننده است، در شرط عدم مسئولیت، اراده مدیون خطا کار است که مؤثر است و او است که بر طلبکار (زیان دیده) شرط عدم مسئولیت می‌کند.^[۱۱۸]
در حقوق ایران این تفاوت، آشکارا از مقایسه مواد ۳۱۹ و ۳۲۲ قانون مجازات اسلامی فهمیده می‌شود؛ در حالی که بیمار (یا ولی او) است که اذن می دهد، پزشک است که برائت تحصیل می‌کند. از همین تفاوت شکلی، یکی از مهمترین تفاوت های رضایت و شرط عدم مسئولیت ظاهر می‌شود؛ بدین صورت که رضایت در مورد اتلاف عمدی اموال هم مؤثر است (مشروط بر اینکه اراده زیان دیده، به طور مستقیم به ضرر تعلق گرفته باشد) در حالی که شرط عدم مسئولیت در فرض تقصیر عمدی نافذ نیست. طبیعی است که از آنجا که هر مالکی حق همه گونه تصرف و انتفاع در مایملک خود را دارد مگر آنچه را که قانون منع کرده باشد، مالک می تواند به دیگری اجازه دهد که مال متعلق به او را از بین ببرد و این امر فی نفسه، دست کم در حقوق ایران، نامشروع نیست^[۱۱۹]. به عنوان مثال به هنگامی که مالک باغی که اجازه استفاده عمومی از ملک خود را داده است، در قالب یک اعلان عمومی اشعار می دارد که: «هرکس آزاد است تا در این ملک گل بچیند، میوه بچیند یا به منظور افروختن آتش، هیزم جمع کند» و دلیلی بر بطلان چنین اعلانی وجود ندارد؛ مالک، آزادانه به اتلاف اموال خویش رضایت داده است. اما شرط عدم مسئولیت در فرض تقصیر عمدی، نافذ نیست، چرا که نفوذ آن مخالف نظم عمومی حمایت کننده در قراردادها است.
بند دوم) تفاوت ماهوی
توضیحات فوق این سوال را به ذهن متبادر می سازد که اثر رضایت در معافیت از مسئولیت بیشتر است، یا اثر شرط عدم مسئولیت؟ به عبارت دیگر آیا در فرضی که شرط عدم مسئولیت نمی تواند دفاع مؤثری برای رهایی فاعل زیان از مسئولیت محسوب گردد، رضایت می تواند مؤثر واقع شود؟
بند ۳ از ماده ۲ قانون شروط ناعادلانه قرارداد (انگلیس) اشعار می دارد:« وقتی که یک شرط ضمن عقد یا یک هشدار، متضمن سقوط یا تحدید مسئولیت ناشی از تقصیر است، نباید قبولی این شرط یا هشدار یا آگاهی شخص از وجود آن، فی نفسه به منزله پذیرش ارادی خطر از ناحیه او تلقی گردد».^[۱۲۰]
مفهوم ماده آن است که در جایی که شرط عدم مسئولیت نامؤثر است، رضایت یا پذیرش خطر می‌تواند مؤثر واقع شود. بنابراین در حالی که بند ۱ و ۲ همین ماده، شرط عدم مسئولیت در مورد خسارات وارد به شخص را، اگر ناشی از تقصیر باشد، نامعتبر می داند و در سایر موارد نیز اعتبار شرط عدم مسئولیت را به معقول بودن آن موکول می‌کند، اگر احراز شود که زیان دیده با قبولی شرط به پذیرش خطر دست زده است، شرط در هر دو مورد مؤثر خواهد بود^[۱۲۱].
برعکس، مواد ۳۱۹ و ۳۲۲ قانون مجازات اسلامی، به ترتیب مقرر می دارد: «هرگاه طبیبی گر چه حاذق و متخصص باشد در معالجه هایی که انجام می‌دهد یا دستور آن را صادر می‌کند، هرچند با اذن مریض یا ولی او باشد، باعث تلف جان یا نقض عضو یا خسارت مالی شود ضامن است». «هرگاه طبیبی… قبل از شروع به درمان از مریض یا ولی او… برائت حاصل نماید عهده دار خسارت پدید آمده نخواهد بود».^[۱۲۲]
همانگونه که ملاحظه می‌شود قانونگذار ما، به پیروی از فقه نه تنها برای شرط عدم مسئولیت (شرط برائت) اثر ابرایی شدیدتری نسبت به رضایت قائل شده است، اصولاً رضایت را به هیچ روی در معافیت از مسئولیت دخیل ندانسته است. در مقام داوری میان حکم بند ۳ ماده ۲ قانون شروط ناعادلانه قرارداد انگلیس از یکسو و مواد ۳۱۹ و ۳۲۲ قانون مجازات اسلامی از سوی دیگر چه باید گفت؟
به نظر می‌رسد، همانگونه که به درستی گفته شده است،^[۱۲۳] باید میان دو چهره مختلف از رضایت، تفاوت قائل شد. گاه شخص به نفس ضرر رضایت می دهد؛ رضایت می دهد که دیگری مال او را تلف کند یا جان او را بستاند. گاه دیگر نه به نفس ضرر- بلکه شاید به جهت پرهیز از وقوع یک ضرر- به انجام عملی رضایت می دهد که ممکن است خطراتی را در پی داشته باشد. به عنوان مثال، بیماری به انجام اعمال پزشکی رضایت می‌دهد. در فرض اخیر تنها اثر رضایت آن است که وصف تقصیر کارانه عملی را که بدون وجود این رضایت، نامشروع و تقصیر کارانه می بود، از بین می برد. در نتیجه اگر از انجام عمل پزشکی، زیانی متوجه بیمار گردد بدون آنکه پزشک در معالجه مرتکب یک تقصیر (حرفه ای) شود، مسئولیتی متوجه پزشک نخواهد بود، چرا که شرط ایجاد مسئولیت که عبارت از نامشروع بودن فعل است، وجود ندارد. درست به همین دلیل، پزشک نه تنها در برابر بیمار، در برابر هیچ کس (و از جمله نزدیکان او) در قبال نتایج یک عمل مباح مسئولیت ندارد.^[۱۲۴] اما به محض ارتکاب یک تقصیر از ناحیه پزشک، مسئولیت مدنی او برقرار است، چرا که بیمار هیچگاه به بی احتیاطی و بی مبالاتی او راضی نبوده است. در چنین فرضی، اثر شرط عدم مسئولیت با رضایت یکی است، چرا که شرط عدم مسئولیت در مورد خسارات وارد به شخص، تنها می‌تواند فرض مسئولیت یا فرض تقصیر را از میان ببرد^[۱۲۵]. اگرچه گفته شده است که اثر شرط عدم مسئولیت برخلاف رضایت، نسبی است و در برابر خویشان زیان دیده نمی توان به چنین شرطی استناد کرد،^[۱۲۶] خواهیم دید که این گفته قابل نکوهش است؛ پزشک می تواند به شرط عدم مسئولیت در برابر نزدیکان بیمار استناد کند، حتی وقتی که آنها خواهان دریافت خسارات شخصی خود باشند.
اما به هنگامی که شخصی به نفس ضرر رضایت می دهد، باید میان خسارت های مالی و صدمه بدنی تفاوت قائل شد. در مورد خسارت های مالی، قدرت ابرایی رضایت بیش از شرط عدم مسئولیت است و همچنانکه گفتیم - و در آینده به تفصیل خواهیم دید - شرط عدم مسئولیت در فرض ارتکاب یک تقصیر عمدی یا سنگین، نامؤثرتر است، اما کسی که با رضایت مالک، به عمد مال او را تلف کرده است مسئولیتی ندارد. اگر نتوان گفت رضایت مالک، عمل اتلاف کننده را مشروع می‌گرداند، می‌توان گفت که یکی از شرایط نامشروع بودن فعل، عدم رضایت مالک است. به هر روی با وجود رضایت، عمل اتلاف مباح می‌گردد و دیگر بحث تقصیر عمدی و سنگین منتفی است.
اما در مورد صدمه های بدنی، رضایت نمی تواند عمل ارتکابی را مباح گرداند.^[۱۲۷] شخص تنها بر اموال خود و نه بر جسم و جان خود، مسلط است.^[۱۲۸]
بنابراین، اثر رضایت و شرط عدم مسئولیت در مورد صدمه های بدنی یکسان است: هر دو تنها تا هنگامی معتبرند که فاعل زیان مرتکب یک تقصیر نشده باشد. تنها نکته مهمی که باید به آن توجه داشت این است که گاه پذیرش خطر، رابطه سببیت میان فعل کسی که به ظاهر مسئول قرار گرفته است و زیان وارده را قطع می‌کند؛ سبب نزدیکتر زیان،مسئول به شمار می‌آید و خوانده را از مسئولیت معاف می‌کند. اما شرط عدم مسئولیت، چنین قدرتی ندارد.
گفتار چهارم- صلح
در حقوق ایران، شروط کاهش مسئولیت هم با صلح بر اسقاط قابل مقایسه هستند و هم با صلح دعوا. به طور معمول گفته می‌شود توافق هایی که پس از وقوع خسارت به منظور تعیین میزان دین مربوط به جبران خسارت یا حذف آن منعقد می‌شوند، عنوان صلح را دارند و برعکس، توافق هایی که پیش از ورود خسارت به منظور کاهش مسئولیت یا از بین بردن آن بسته می‌شوند، شروط کاهش مسئولیت نام دارند.
در این تعبیر اندکی مسامحه وجود دارد، زیرا خسارت، همیشه نتیجه بلافاصله عهدشکنی (در مسئولیت های قراردادی) یا حادثه زیانبار (در مسئولیت های قهری) نیست و توافق هایی که در فاصله نقض عهد یا تکلیف و وقوع خسارت منعقد می‌شوند، مشمول شروط کاهش مسئولیت نیستند و در قلمرو عقد صلح قرار می گیرند.
در اعتبار توافق هایی که پس از عهد شکنی به منظور کاستن از دین مربوط به جبران خسارت یا از بین بردن آن بسته می‌شوند تردیدی وجود ندارد. طلبکار (زیان دیده) و مدیون می توانند پس از واقعه عهدشکنی و پیش از وقوع خسارت، پس از وقوع خسارت و پیش از طرح دعوا در دادگستری، در جریان اقامه دعوا، در جریان اقامه دعوا، پس از صدور حکم و پیش از اجرای آن و حتی در جریان اجرای حکم مربوط به جبران خسارت، توافق کنند که مدیون از پرداخت بخشی از دین مربوط به جبران خسارت یا تمام آن معاف شود؛ نه ایراد مربوط به ابرای دین نا موجود وجود دارد (چرا که در تمام این فروض دست کم سبب دین ایجاد شده است) نه ایراد مربوط به مخالفت با نظم عمومی (چرا که دیگر نمی توان مدعی خطرناک بودن چنین توافقاتی شد). صلح دین مربوط به جبران خسارت معتبر است، حتی اگر این دین مربوط به صدمه های بدنی باشد یا نتیجه نقض عمدی یک تعهد یا تکلیف باشد و سرانجام، حتی اگر نقض عمدی این تعهد یا تکلیف در عین حال یک جرم جزایی را تشکیل دهد و منعی در این خصوص در قانون ایران وجود ندارد.^[۱۲۹]
در حقوق ایران مسأله شروط کاهش مسئولیت و صلح می تواند از منظر دیگری نگریسته شود. صلح دعوا می تواند پیش از مرحله عهدشکنی صورت پذیرد. در مباحث آینده به این مسأله خواهیم پرداخت.^[۱۳۰]

۲- قلمرو و نفوذ شرط فاسخ در عقود جایز
ماده ۱۸۶ ق.م. مقرر می دارد: «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی ‌بخواهد آن را فسخ کند.»
بر این اساس در عقود جایز، هر یک از طرفین هر زمان که بخواهد، بدون هیچ دلیلی می تواند آن را بر هم بزند؛ پس اقاله و خیار که قانون گذار برای انحلال عقد لازم پیش بینی کرده است و ناظر به عقود لازم می باشند، در عقود جایز جایگاهی ندارند.^[۲۱۵] به عبارت دیگر، انفساخ به تراضی با توجه به ساختمان عقود جایز معنایی ندارد.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

در عقود جایز انفساخ قهری به حکم قانون گذار وجود دارد. ماده ۹۵۴ ق.م. مقرر می‌دارد: «کلیه عقود جایزه به موت احد طرفین منفسخ می‌شود وهمچنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است‌.» این ماده به صورت کلی یکی از موارد انفساخ قهری در عقود جایز را بیان کرده است. فوت و حجر هر یک از طرفین در عقود جایز به صورت جداگانه در مواد دیگر قانون مدنی^[۲۱۶] هم بیان شده است.
ماده ۸۰۵ ق.م. استثنای انفساخ قهری به حکم قانون، در رابطه با فوت یکی از طرفین در عقود جایز را بیان کرده است؛ و مقرر می دارد: «بعد از فوت واهب یا متهب رجوع ممکن نیست‌.» با توجه به اینکه عقد هبه یک عقد جایز می باشد با فوت یکی از طرفین نه تنها منفسخ نمی گردد بلکه لازم می‌شود و دیگر قابل رجوع نیست. عقد هبه هم مثل عقد نکاح در عقود لازم استثنا است.^[۲۱۷]
در عقد جایز هر یک از طرفین هر زمان که بخواهد می تواند عقد را فسخ و بر هم بزند. در این صورت فسخ باید به وسیلۀ اظهارنامه یا به طریق دیگر به طرف مقابل اعلام شود. ماده ۶۸۰ ق.م. در این باره مقرر می دارد: «تمام اموری که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید نسبت به موکل نافذ است‌.» یعنی تا زمانی که طرف مقابل از فسخ مطلع نشده باشد، اقداماتش نافذ است.
گاهی در عقد وکالت ممکن است وکیل عزل شده باشد و مدت زمانی که طول می کشد تا عزل وی از طرف موکل به ایشان اعلام شود، اقداماتی انجام دهد که به زیان موکل می باشد اما ماده ۶۸۰ ق.م. اقدامات وکیل در این فاصله را نافذ دانسته است.
مثلاً، در ضمن عقد وکالت، وکیل متعهد می شود که ماشین موکل را در مدت معین و در محدوده قیمت تعیین شده بفروشد و با پول آن ظرف مدت معین خانه ای برای موکل بخرد. طرفین در ضمن عقد وکالت شرط می نمایند، در صورتی که وکیل ماشین را در محدوده قیمت تعیین شده نفروشد، عقد کفالت خود بخود منفسخ گردد. یا اگر موکل بعد از فروش ماشین، هشتاد درصد حق الوکاله وکیل را نپرداخت وکالت منفسخ شود.
در مثال فوق، اگر شرط فاسخ در ضمن قرارداد وکالت نباشد ممکن است وکیل ماشین را به قیمت کمتر از قیمت تعیین شده بفروشد؛ و موکل وکیل را عزل نماید، در این صورت عزل وکیل یا فسخ قرارداد باید به وی اعلام شود. ممکن است زمانی که برای اعلام عزل یا فسخ به طول می انجامد، وکیل اقدامات دیگری به ضرر موکل انجام دهد. با این استدلال شاید بتوان گفت: با قراردادن شرط فاسخ در ضمن قرارداد وکالت، با وقوع معلّق علیه (فروش ماشین پایین تر از قیمت تعیین شده) دیگر نیازی به اعلام فسخ یا عزل وکیل نیست و موکل از غیر نافذ بودن اقدامات وکیل مطمئن می‌شود.
مثال دیگر در این زمینه، اینکه در قرارداد وکالت، وکیل مبلغی را به عنوان حق الوکاله تعیین کرده است و موکل باید آن را در زمان های معین پرداخت نماید. در ضمن قرارداد وکالت توافق می نمایند که اگر در تاریخ های تعیین شده با وجود انجام تعهدات وکیل، مبلغ حق الوکاله پرداخت نگردد قرارداد وکالت منفسخ باشد.
همان گونه که در ضمن عقود جایز، درج خیار شرط و اقاله کردن آنها ایرادی ندارد، درج شرط فاسخ در ضمن عقود جایز هم ایرادی ندارد؛ و طرفین می توانند از امتیاز «شرط فاسخ» و مزایای آن استفاده نمایند.
۲-۱- نتیجۀ بررسی درج شرط فاسخ در عقود جایز:
در خصوص درج شرط فاسخ در عقود جایز، می شود بحث های فرآوان مطرح و مثال های گوناگونی بیان کرد. به هر حال، تعلیق در انحلال عقود جایز به وسیلۀ شرط فاسخ، ایرادی ندارد و طرفین می توانند از امتیاز «انفساخ قهری» در شرط فاسخ استفاده کنند و انفساخ عقد را معلّق بر یک امر محتمل الوقوع نمایند. اما وقتی ماهیت عقود جایز به گونه است که هر یک از طرفین بدون هیچ دلیلی هر زمان که بخواهند می توانند آن را بر هم بزنند، و اصل بر قابل انحلال بودن آنها می باشد، درج شرط فاسخ در ضمن آنها بی معنا می باشد و با ماهیت عقود جایز سازگار نیست.
بنابراین، هر چند انفساخ قهری عقود در برخی از موارد به حکم قانون وجود دارد، ولی انفساخ به تراضی یا شرط فاسخ با توجه به ماهیت و ساختار عقود جایز معنایی ندارد.
۳- قلمرو و نفوذ شرط فاسخ در ایقاعات
ایقاع یک عمل حقوقی است که با ارادۀ یک طرف واقع می شود. مثلاً ابراء، یک عمل حقوقی یکطرفه و ایقاع است و بدون اینکه نیازی به ارادۀ مدیون باشد، فقط با ارادۀ داین محقق می شود. بر این اساس، اگر عملی در ایقاع نیازمند قبول طرف مقابل و اراده ایشان باشد مخالف با ماهیت و ذات ایقاع، و عقد محسوب می شود.
با در نظر گرفتن ماهیت ایقاع، باید دید آیا می توان ایقاع و انحلال آن را معلّق کرد؟ آیا خیار شرط و اقاله و به تبع آن شرط فاسخ در ایقاعات راه دارد؟
منشأ ایقاعات گاهی عقد است. مثل فسخ به وسیله خیارات، که یک ایقاع است و از عقد ناشی شده است. مشروط له با بهره گرفتن از خیار مندرج در ضمن عقد، با ارادۀ خود به صورت یکطرفه عقد را فسخ می نماید. گاهی هم منشأ ایقاعات عقد نمی باشد. مثل ابراء، که به قصد احسان انجام می شود. یا اخذ به شفعه.
«تعلیق در ابراء در صورتی که مربوط به منشأ باشد خدشه ای بر اعتبار ابراء وارد نمی سازد و ابراء معلّق، مانند هر ایقاع معلّق دیگر، جز در مواردی که قانون آن را باطل اعلام کرده باشد، مانند ماده ۱۱۳۵ ق.م. صحیح است: زیرا، تعلیق با اراده یک طرف قابل تحقق است و بر خلاف شرط فعل یا نتیجه، نیاز به اراده دو طرف ندارد.»^[۲۱۸]
ایقاع معلّق، جز در مواردی که قانون آن را باطل اعلام کرده باشد صحیح است. اما تعلیق انحلال ایقاع که نیازمند ارادۀ دو طرف می‌ باشد مخالف با ماهیت و مقتضای ذات ایقاع است و باطل و مبطل می‌باشد.
ماده ۱۱۳۵ ق.م. در این زمینه مقرر می دارد: «طلاق باید منجّز باشد و طلاق معلّق به شرط‌، باطل است‌.»
قانون گذار در ماده مذکور، تعلیق را سبب بطلان طلاق (که یک ایقاع است) معرفی کرده است. و ایقاع مشروط را هم باطل اعلام کرده است.
مثلاً، «هر گاه زوج در طلاق خلع، بر زوجه شرط کند که بدون اینکه زوجه رجوع به فدیه کند زوج بتواند به زوجه رجوع کند این شرط و آن طلاق باطل است زیرا خلاف مقتضای ذات طلاق است.»^[۲۱۹]
«اکثر فقها^[۲۲۰] تحقق خیار شرط را در مطلق ایقاعات و عدۀ دیگر در ابراء و طلاق منتفی دانسته اند بدون اینکه وضعیت حقوقی ابراء مشروط به شرط خیار را تعیین کنند. استدلال اصلی ایشان در مورد عدم ثبوت خیار شرط این است که شرط خیار یا هر شرط دیگری ماهیتاً مستلزم وجود دو طرف یعنی مشروط له و مشروط علیه می باشد. در حالی که ابراء یک ایقاع و متکی به ارادۀ یک طرف است. بدین جهت شرط خیار با حقیقت ابراء سازگار نیست. به نظر عده دیگر^[۲۲۱] خیار شرط از این جهت نمی تواند در ایقاعات ثابت شود که لزوم ایقاعات یک حکم شرعی و فسخ ایقاع یک امر غیر مشروع و نامأنوس با قواعد و روح مقررات فقهی است.»^[۲۲۲]
به نظر ایشان «در حقوق مدنی ایران: اولاً، خیار شرط در ابراء و نیز سایر ایقاعات راه ندارد؛ زیرا از یک طرف از جهت تحلیلی، همان گونه که سابقاً بررسی گردید. درج هر گونه شرطی ضمن ایقاعات و از جمله شرط خیار، با ماهیت ایقاع که یک عمل حقوقی یک طرفه است سازش ندارد و از طرف دیگر از مقررات قانون مدنی مربوط به ابراء و سایر ایقاعات و نیز مقررات راجع به خیارات استنباط می شود که خیارات اختصاص به عقود دارد و در ایقاعات تحقق نمی پذیرد. ثانیاً، نه تنها شرط خیار مندرج در ابراء فاقد اعتبار است بلکه ابراء مشروط را نیز باطل می کند. زیرا بستانکار آزاد شدن ذمه مدیون را به طور قطعی و مطلق قصد نمی کند، بلکه برائت ذمه او را مشروط به شرط امکان اشتغال مجدد از طریق فسخ، اراده می کند که چنین ابرایی قانوناً قابل تحقق نیست.»^[۲۲۳]
همان گونه که خیار شرط در ایقاعات به دلیل، متکی بودن به ارادۀ یک طرف، راه ندارد؛ اقاله نیز در ایقاعات راه ندارد. «در فقه می گویند که اقالۀ ایقاع، باطل است زیرا ایقاع به ارادۀ یک طرف، منشاء اثر می شود بنابراین، چیزی که به ارادۀ یک طرفه منشأ اثر می شود دلیل ندارد که برای زوال آن اثر به ارادۀ دو طرف، نیاز باشد.»^[۲۲۴]
با در نظر گرفتن ماهیت و ذات ایقاعات و راه نداشتن خیار شرط و اقاله در آن، شرط فاسخ هم در ایقاعات راه ندارد. زیرا شرط فاسخ، نیازمند تراضی طرفین می باشد و همان گونه که گفته شد، ایقاعات به وسیله یک اراده واقع می شوند و تصمیم گیری جهت انحلال آن هم به یک اراده نیاز دارد. پس درج شرط فاسخ در ضمن ایقاعات، که نیازمند تراضی ارادۀ دو طرف می باشد، مخالف با ماهیت و مقتضای ذات ایقاعات است.
۳-۱- نتیجۀ بررسی درج شرط فاسخ در ایقاعات:
اکثر فقها و حقوقدانان ایقاع مشروط و اقاله آن را باطل می دانند. قانون گذار نیز در ماده ۱۱۳۵ ق.م. ایقاع مشروط را باطل اعلام کرده است.
همان گونه که خیار شرط و اقاله در ایقاعات راه ندارند، شرط فاسخ هم که یکی از ارکانش تراضی طرفین می باشد، به تبع خیار شرط و اقاله در ایقاعات راه ندارد؛ زیرا مخالف با ماهیت و مقتضای ذات ایقاعات است. به عبارت دیگر، ماهیت و مقتضای ذات ایقاعات، متکی به ارادۀ یک طرف می‌باشند، و هر عملی که در ایقاعات نیازمند ارادۀ طرف مقابل باشد، مخالف با ماهیت و مقتضای ذات ایقاعات و باطل و مبطل است.
بنابراین، درج شرط فاسخ در ایقاعات به دلیل مخالفت با ماهیت و ذات ایقاع، باطل و مبطل است.
۴- نتیجۀ بررسی قلمرو و نفوذ شرط فاسخ در عقود و ایقاعات
به طور کلی شرط فاسخ را در تمام عقود لازم که خیار شرط و اقاله در آنها راه دارد، می توان درج کرد؛ مگر عقودی که قانون و شرع اجازه درج خیار شرط و اقاله را در آنها نداده است؛ که به تبع آن شرط فاسخ هم در آنها راه ندارد. مثل، عقد نکاح و عقد وقف. در رابطه با درج شرط فاسخ در ضمن عقد ضمان هم اختلافی است؛ ولی به نظر می رسد امکان درج شرط فاسخ در عقد ضمان هم وجود دارد.
در عقود جایز، هر چند مواردی از انفساخ قهری به حکم قانون گذار وجود دارد؛ ولی انفساخ به تراضی یا شرط فاسخ با توجه به ماهیت و ساختمان عقود جایز معنایی ندارد.
همچنین درج شرط فاسخ در ضمن ایقاعات، مخالف با مقتضای ذات آنها و باطل و مبطل است.
گفتار دوم: آثار شرط فاسخ
طرح موضوع: در این گفتار آثار شرط فاسخ در حالت های مختلف مورد بررسی قرار می گیرد. آثار شرط فاسخ به آثار پیش از حصول معلّق علیه، پس از حصول معلّق علیه و آثار آن در فرض عدم حصول معلّق علیه، تقسیم می شود.^[۲۲۵]
۱- آثار شرط فاسخ پیش از حصول معلّق علیه
ممکن است بدواً به نظر برسد که شرط فاسخ هیچ اثر حقوقی پیش از حصول معلّق علیه ندارد؛ ولی اثر شرط فاسخ پیش از حصول معلّق علیه یک اطمینان خاطر و ضمانت اجرا، برای انجام تعهدات قراردادی می باشد.
در طول مدتی که برای حصول معلّق علیه احتمالی در نظر گرفته می شود، همواره طرفین به انجام به موقوع تعهدات فکر می نمایند و اگر بخواهند از انجام یا عدم انجام تعهدات شانه خالی نمایند باید منتظر ضمانت اجرای شدید آن باشند.
بنابراین، صرف وجود شرط فاسخ در قرارداد، طرفین اطمینان بیشتری نسبت به انجام تعهدات پیدا می‌کنند و هر یک جهت جلوگیری از انفساخ و انحلال قهری قرارداد سعی می نماید که تعهدات خود را به موقع انجام دهند.
۲- آثار شرط فاسخ پس از حصول معلّق علیه
پس از حصول معلّق علیه در شرط فاسخ، سئوالاتی که در رابطه با آثار شرط فاسخ به ذهن می رسد این است که، اثر اصلی شرط فاسخ چیست؟ آیا انحلال و انفساخ قرارداد از زمان وقوع معلّق علیه (نظریه نقل) می باشد، یا از زمان وقوع عقد (نظریه کشف)؟ به عبارت دیگر اثر شرط فاسخ ناظر به آینده است یا اثر قهقرایی دارد؟ منافع و نماآت در فاصله بین ایجاد عقد و انحلال آن متعلق به کیست؟ در صورت ازدیاد یا کاهش قیمت مال مورد معامله، افزایش یا کاهش از آن کیست؟
پاسخ سئوالات مذکور، در ذیل سه عنوانِ، انحلال قهری قرارداد، آثار مربوط به منافع و نماآت مورد معامله و آثار مربوط به تصرفاتی که موجب تغییر قیمت شده است، مورد بررسی قرار می گیرد.
۲-۱- انحلال قهری قرارداد و قطع آثار آن
همان گونه که با اعمال خیار و اقاله، قرارداد به صورت ارادی منحل و آثار آن قطع می گردد، با وقوع معلّق علیه در شرط فاسخ نیز، قرارداد منحل و آثار آن قطع می گردد. این انحلال و انفساخ به صورت قهری و خود بخود اتفاق می افتد. اثر مهم و ذاتی شرط فاسخ، همین انحلال قهری پس وقتی معلّق علیه است؛ که ناشی از تراضی طرفین در زمان تشکیل قرارداد می باشد.
پس، شرط فاسخ فقط سبب انحلال عقد و سقوط تعهدات نمی شود؛ بلکه آثار قرارداد را هم قطع می کند.
با وقوع معلّق علیه در شرط فاسخ و انحلال قهری قرارداد، آیا شرط فاسخ، اثر قهقرایی (نظریۀ کشف) دارد یا اینکه ناظر به آینده (نظریۀ نقل) است؟ به عبارت دیگر اثر شرط فاسخ را از چه زمانی باید ثابت دانست؟ از زمان انشای عقد یا از زمان حصول معلّق علیه؟
قانون مدنی در این زمینه ساکت است. با بهره گرفتن از تفسیر و وحدت ملاک احکام و شرایط مربوط به خیار شرط، بیع شرط، انفساخ به حکم قانون، اقاله، استفتائات انجام شده و رویه قضایی در این زمینه، پاسخ سئوالات مذکور ارائه می شود.
سرایت دادن اثر انحلال به گذشته امری استثنایی^[۲۲۶] و خلاف قاعده و مغایر با اصل لزوم می باشد. سرایت دادن اثر شرط فاسخ به گذشته هم که یکی از اسباب انحلال قهری قرارداد می باشد باعث بطلان قرارداد می شود و این خلاف قاعده صحت و لزوم است. مقتضای قاعده این است انحلال اثرش نسبت به آینده باشد؛ همان گونه که خیار شرط، اقاله و موارد مشابه، اثرشان نسبت به آینده است و اثر قهقرایی ندارند. پس، اثر شرط فاسخ نیز ناظر به آینده است و اثر قهقرایی ندارد.^[۲۲۷]
در قاعده «تلف مبیع قبل از قبض» که یکی از موارد انفساخ قهری به حکم قانون می باشد، قرارداد از لحظه تلف مبیع منفسخ است؛ یعنی ناظر به آینده است و اثر قهقرایی ندارد.