در قضیه « اتحادیه راه آهن مکزیک » کمیسیون مختلط از نظریه ماهوی قاعده طی مقدماتی مراجع داخلی حمایت نموده اینگونه اظهار داشت :
« مطابق حقوق بین الملل ، مسئولیت دولت تنها هنگامی محقق میگردد که شخص به همراه مراجع پیشبینی شده در قوانین داخلی کشور متخلف متوسل شده و احقاق حقی صورت نگرفته باشد … » [۱۰۴].
به نظر میرسد از آنجایی که به محض نقض تعهد توسط تابعی ، در صورت احراز شرایط ، موجبات مسئولیت ناقض تعهد فراهم میگردد . بنابرین به مجرد وقوع عمل ناقض بین الملل توسط تابعی ، مسئولیت بینالمللی تابع متخلف محقق میگردد ، اما طی مقدماتی مراجع و ارکان ذیصلاح داخلی یک تکلیف مستقلی است که شخص متضرر می بایست بدان عمل نماید تا مرجع بین الملل ، رسیدگی به دعوا را بپذیرد . به عبارتی فعل ناقض حقوق از لحظه بروز ، متخلفانه و موجد مسئولیت بینالمللی تابع متخلف است . اما طی مقدماتی مراجع به عنوان یک مانع عملی در جهت اعمال حمایت دیپلماتیک کاشف از آن می کند که فعل از همان ابتدا متخلفانه بوده و مسئولیت ایجاد گردیده است ، ضمن اینکه یک امر متعاقب اساسا نمی تواند اثری در ایجاد یا عدم ایجاد مسئولیت بینالمللی داشته باشد . فلسفه وجودی طی قاعده مذبور نیز به نوعی موید این نظر میباشد .
مبحث دوم: اجرای قاعده طی رجوع به مراجع و ارکان ذیصلاح داخلی
بند اول- مفهوم قاعده رجوع به مراجع داخلی
یکی از شروط لازم جهت اعمال حمایت دیپلماتیک از ناحیه یک دولت جهت احقاق حقوق تفویت شده شخص متضرر ، قاعده « رجوع به مراجع داخلی بدون اخذ نتیجه » بدین معنی که شخص متضرر پیش از توسل به حمایت دیپلماتیک دولت متبوع جهت احقاق حقوق تفویت شده و مطالبه خسارت وارده به خود باید قبلا به مقامات ، مراجع داخلی صلاحیتدار اعم از دادگاه های اداری یا ماهیت حقوقی و دادگاه های محلی و … تابع متخلفی که موجب ورود خسارت به او گردیده مراجعه ، اقدام به طرح دعوی و احیانا طی تمامی مراحل دادرسی ( اعم از ابتدایی ، استیناف ، فرجام ) نموده اما نتیجه ای حاصل نگردیده باشد[۱۰۵] . بنابرین ادعای رفع خسارت از طریق بینالمللی در قالب حمایت دیپلماتیک هنگامی قابل طرح است که شخص متضرر :
اولا ) به هیچ نحو نتوانسته باشد در مراجع و ارکان ذیربط داخلی ، به منظور رفع خسارت اقامه دعوی نماید .
ثانیاً ) به مراجع و ارکان ذیصلاح که واقعا در اختیار او بوده مراجعه نموده و نتیجه ای نگرفته باشد[۱۰۶] . دسترسی بیگانگان به مراجع داخلی برای احقاق حقوق خود از جمله حقوق عمومی است که برای بیگانگان پیشبینی شده و در واقع ضمانت اجرای حقوق آنان محسوب میگردد . حق مذبور تحت عنوان حق ترافع قضایی یا رجوع به مراجع داخلی مورد شناسایی قرار گرفته است[۱۰۷] . بنابرین هر کشوری مکلف است اجازه دهد که بیگانگان به این مراجع دسترسی داشته باشند و عدم امکان دسترسی بیگانگان به مراجع مذبور ، آشکارا به معنی استنکاف از اجرای عدالت است و استنکاف از اجرای عدالت و احقاق حق موجبات مسئولیت بینالمللی دولت را فراهم میسازد[۱۰۸] .
مؤسسه حقوق بین الملل در این خصوص اظهار میدارد : « هنگامی که کشوری مدعی است خسارت وارده به یکی از اتباع او ناشی از نقض یک قاعده حقوق بینالمللی بوده است ، بر اقدامات او در زمینه سیاسی یا قضایی اثری مترتب نیست مگر آنکه شخص خسارت دیده قبلا برای احقاق حقوق خود به مراجع و ارکان ذیصلاح تابعی که به او خسارت وارده مراجعه و کلیه مراحل پیشبینی شده را طی نموده باشد»[۱۰۹].
اساسا هنگامی که اشخاص در کشور خارجی اقامت دارند نه تنها وضعیت آنان تابع مجموعه قوانین و نظام حقوقی کشور متوقف فیه میباشد ، بلکه بلحاظ بیگانه بودن از یک حمایت بینالمللی نیز برخوردار میگردند . چنانچه حقوق داخلی به حقوق اشخاص خارجی تجاوز نماید و نتواند حقوق آنان را تضمین نماید ، حقوق بین الملل تحت شرایط خاص آنان را مورد حمایت خود قرار میدهد حمایت بینالمللی مذبور هنگامی مصداق پیدا میکند که در حقوق داخلی کشور متوقف فیه اسباب و وسایل حمایت از شخص خارجی وجود نداشته باشد .[۱۱۰]
بند دوم- حدود اجرای قاعده رجوع به مراجع داخلی
اگرچه قاعده طی مقدماتی مراجع داخلی از ناحیه شخص متضرر از قواعد الزام آور حقوق بینالمللی محسوب میگردد ، با این وجود در اجرا و رعایت آن هنگامی که تابع متخلف « کشور است می بایست دو نکته اساسی مد نظر قرار گیرد » .
الف ) سیستم قضایی از لحاظ عملی و حقوقی واجد وصف قضا باشند :
یکی از قواعد مسلم حقوق بینالمللی این است که رعایت قاعده طی مقدماتی مراجع داخلی در صورتی ضروری است که اساسا در قوانین کشور متخلف راه های عملی برای جبران خسارت وارده وجود داشته باشد و مراجع داخلی عملا قادر باشند در اختلاف حقوقی ایجاد شده اظهار نظر نمایند و تصمیمات آن ها با حقیقت حقوقی سازگار باشد . به عبارتی قاعده مذبور صرفا در خصوص مراجع مؤثر و مفید مصداق دارد ، مراجعی که در خصوص استقرار عدالت حقیقتا قائل اطمینان باشند بنابرین چنانچه ثابت شود رجوع به این مراجع در هر شرایط و اوضاع و احوال مفید به فایده نیست رعایت آن ضرورتی ندارد[۱۱۱] .
ب ) طی کلیه مراحل قضایی در قضیه مطروحه :
در رعایت قاعده مراجعه مقدماتی به مراجع داخلی نه تنها شخص متضرر ضرورتا جهت احقاق حقوق خود می بایست به مراجع داخلی صلاحیتدار مراجعه نماید ، بلکه باید کلیه مراحل مختلف موجود در سیستم دادرسی کشور متخلف را نیز طی نماید برای مثال ، چنانچه شخص متضرر به دادگاه بدوی مراجعه و پس از صدور رأی از مراجعه به دادگاه های عالی تر خودداری نماید یا در نهایت از حکم صادره تجدید نظر خواهی ننماید . مراجع بینالمللی جز در موارد استثنایی و به دلایل خاص ، حکم به رد دعوی میدهند . به عبارت دیگر کشور متبوع شخص ، محق به حمایت دیپلماتیک از او نمی باشد[۱۱۲] .
رویه قضایی بینالمللی به کرات اصل مذبور را مورد تأیید و تصدیق قرار داده است . دیوان دائمی داوری لاهه در قضیه « کمپانی برق صوفیا » دعوی بین بلژیک و بلغارستان در رأی ۱۴ آوریل ۱۹۳۹ با تأکید بر اصل مذبور اظهار داشت : « اجرای قاعده طی مقدماتی مراجع داخلی مشروط بر این است که شخص متضرر کلیه مراحل مختلف قضایی کشور را از جمله دیوانعالی کشور را پیموده باشد » [۱۱۳].
در قضیه « اینترهندل » دعوی بین ایالات متحده و سوئیس به دنبال توقیف دارایی های شرکت سوئیسی توسط ایالات متحده در سال ۱۹۴۲ و تعقیب ۹ ساله سوئیس ، دادرسی در دادگاه های ایالات متحده در سال ۱۹۵۸ جهت رفع مسدودیت دارایی هایش ، موضوع را در دیوان دادگستری بینالمللی مطرح نمود.
پیش از صدور رأی دیوان عالی ایالات متحده یکبار اینترهندل را جهت دادرسی حقوقی پذیرفته بود و سوئیس را از این استدلال که دعوی شرکت به طور نهایی مردود شناخته شده محروم ساخت . دیوان ادعای دولت سوئیس را بدین جهت که به تمام مراجع داخلی موجود متوسل نشده بود ، رد نمود[۱۱۴] .
