1. 1. کردستانی و مجدی(۱۳۸۶) به بررسی رابطه بین ویژگی های کیفی سود متغیرهای توضیحی و هزینه سرمایه سهام عادی متغیر وابسته پرداختند. آن ها هزینه سرمایه سهام عادی را با استفاده ازمدل گوردن محاسبه و تأثیر پنج ویژگی محافظه کارانه بودن، پایداری، قابلیت پیش‌بینی و به هنگام بودن اطلاعات سود و همچنین مربوط بودن سود به ارزش سهام را بر آن، بررسی کردند. نتایج بیانگر عدم تأثیر محافظه کارانه بودن سود بر هزینه سرمایه سهام عادی وتأثیر معنادار سایر ویژگی‌ها بر متغیر وابسته است.

   

 

1. 1. 1. خداداد کاشی، زرانژاد و یوسفی حاجی آباد (۱۳۹۰) به بررسی اثرات ساختار بازار بر نوآوری و تحقیق و توسعه در صنایع کارخانه ای ایران پرداختند. برای این منظور داده های ترکیبی صنایع کارخانه ایران ‌بر اساس طبقه بندی استاندارد بین‌المللی جمع‌ آوری و با بهره گرفتن از سیستم همزمان و روش حداقل مربعات اثرات متقابل سطح تمرکز، نوآوری و تحقیق و توسعه در رشته فعالیت های مختلف صنعتی مورد ارزیابی قرار گرفت. نتایج تحقیق نشان داد که سطح تمرکز، اثرات معناداری بر سطح نوآوری و تحقیق و توسعه در صنایع کارخانه ای دارد. همچنین با افزایش سود آوری از سطح تحقیق و توسعه این صنایع کاسته شده است. بررسی عوامل مؤثر بر ساختار صنایع کارخانه ای نشان می‌دهد که اگرچه سطح نوآوری و تحقیق و توسعه بر ساختار این صنایع مؤثر نبوده است، اما سودآوری و عملکرد برتر بنگاه ها عاملی مؤثر بر سطح تمرکز آن ها و نیز تبلیغات از دیگر پارامترهای مؤثر بر این ساختار بوده است.

   

 

1. رضایی(۱۳۸۸) در پژوهشی با عنوان ” رابطه ی بین محافظه کاری حسابداری و هزینه سرمایه ” به بررسی رابطه ی محافظه کاری ازدیدگاه سود وزیانی و محافظه کاری از دیدگاه ترازنامه ای با هزینه سرمایه پرداخته است. در این پژوهش برای اندازه گیری محافظه کاری به وقوع پیوسته، از الگوی باسو (۱۹۹۷) با دوره چرخشی ۸ ساله و برای اندازه گیری محافظه کاری پیش‌بینی شده از معیار ارزش دفتری به ارزش بازار سهام استفاده شده است. نتایج پژوهش وی حاکی از وجود رابطه ی منفی و معناداری بین هردو نوع محافظه کاری و هزینه سرمایه است.

 

پیشینه خارجی تحقیق

 

1. 1. بارث^[۴]و همکاران (۲۰۰۹) بررسی تاثیر شفافیت اطلاعات حسابداری بر هزینه سرمایه را مورد مطالعه قرار دادند. نتایج پژوهش نشان داد که افزایش در شفافیت اطلاعات حسابداری منجر به کاهش در هزینه سرمایه می شود. رابطه منفی یافت شده در این پژوهش بین هزینه سرمایه و شفافیت اطلاعات حسابداری بسیار معنادارتر از پژوهش های مشابه انجام شده است.

 

1. 1. لارا^[۵] و همکاران(۲۰۱۰) در پژوهش برای یافتن رابطه بین محافظه کاری شرطی و هزینه سرمایه با بهره گرفتن از آزمون های قیمت گذاری دارایی، ‌به این نتیجه رسیدند که بین محافظه کاری شرطی و هزینه سرمایه رابطه معکوس و معنی داری وجود دارد و گزارشگری محافظه کارانه از طریق کاهش عدم اطمینان نسبت به جریان های نقدی آتی و کاهش نوسان قیمت های آتی سهام منجر به دقت بیشتر اطلاعات، افزایش ارزش شرکت و کاهش هزینه سرمایه آن خواهد شد.

 

1. 1. آرتیاچ و کلارکسن^[۶](۲۰۱۰) با بررسی رابطه محافظه کاری، افشا و هزینه سرمایه ‌به این نتیجه رسیدند که در شرکت‌های با کیفیت افشای بالاتر، رابطه ی بین محافظه کاری و هزینه سرمایه قوی تر است و در شرکت‌های با کیفیت افشای پایین تر، رابطه ی بین محافظه کاری و هزینه سرمایه معنی دار نیست.

 

1. 1. فرانسیس^[۷] و دیگران (۲۰۰۲) رابطه بین هشت شاخص کیفیت سود و هزینه بدهی و هزینه حقوق صاحبان سهام عادی را بررسی کردند. نتیجه این آزمون در سطح اطمینان ۹۹ درصد، این بوده است که شرکتهایی که کیفیت سود آن ها پایین است، در مقایسه با شرکتهایی که کیفیت سود آن ها بالا است، هزینه بهره و هزینه سرمایه سهام عادی بالاتری دارند. آن ها ‌در مورد هزینه سرمایه سهام عادی ‌به این نتیجه رسیدند که بتای مدل قیمت گذاری دارایی سرمایه ای تک عاملی با کاهش کیفیت سود، به طور یکنواخت افزایش می‌یابد.

 

1. 1. فرانسیس و دیگران در سال(۲۰۰۴) بار دیگر تأثیر ویژگی‌های کیفی سود بر هزینه سرمایه سهام عادی را مورد بررسی قرار دادند. یکی از پرسشهایی که تلاش شد در این مطالعه به آن پاسخ داده شود، این بود که کدام یک از این ویژگی ها بیشترین تأثیر را بر هزینه سرمایه سهام عادی دارد و بقیه ویژگی ها را زیر مجموعه خود قرار می‌دهد. نتایج حاصل از پژوهش نشان داد ویژگی های مبتنی بر اطلاعات حسابداری کیفیت اقلام تعهدی، پایداری، قابلیت پیش‌بینی و یکنواختی سود بیشترین تأثیر را بر هزینه سرمایه سهام عادی دارند و از بین آن ها کیفیت اقلام تعهدی، بیشترین تأثیر را داشته است.

 

1. 1. گارسیا ^[۸]و همکاران (۲۰۰۶) ‌به این نتیجه رسیدند که محافظه کارانه بودن در حسابداری، ریسک و هزینه سرمایه شرکت را کاهش می‌دهد. همچنین آن ها دریافتند که مدل های قبلی اندازه گیری محافظه کارانه بودن حسابداری که برای بررسی رابطه آن ها با هزینه سرمایه مورد استفاده قرار می گرفتند، هرچند از نظر فرضی صحیح هستند، ولی خطاهایی نیز دارند.

 

1. 1. گای و ورسچیا^[۹] (۲۰۰۷) مکانیزم اصلی رابطه ی پیش‌بینی شده بین محافظه کاری شرطی و هزینه سرمایه ی سهام عادی را مورد مطالعه قرار دادند. آن ها نشان دادند که الزام شرکت‌ها برای گزارشگری بهنگام در تحقق کاهش ارزش ها، به افشای کامل اطلاعات منجر می شود. افشای کامل اطلاعات موجب کاهش عدم اطمینان نسبت به جریان های نقدی آتی مورد انتظار خواهد شد و در نتیجه هزینه ی سرمایه ی سهام عادی شرکت را پایین می آورد.

 

1. 1. لی ^[۱۰](۲۰۰۹) در پژوهشی برای بررسی رابطه ی بین محافظه کاری حسابداری و هزینه سرمایه ی سهام عادی در سطح بین‌المللی ‌به این نتیجه رسید که با کنترل تفاوت درقوانین و مقررات اوراق بهادار در کشور های مختلف، شرکت‌های مستقر در کشورهای با سیستم های گزارشگری محافظه کارانه تر، هزینه ی سرمایه سهام عادی و هزینه ی بدهی بسیار کمتری دارند. او برای اندازه گیری محافظه کاری از معیار باسو(۱۹۹۷) در سطح کشور استفاده نمود.

 

1. چان ^[۱۱]و همکاران (۲۰۰۹) در پژوهشی به بررسی رابطه ی بین محافظه کاری شرطی و غیر شرطی با هزینه ی سهام عادی در کشور انگلستان پرداختند. نتایج پژوهش آن ها حاکی از این است که محافظه کاری غیر شرطی منجر به پایداری و قابلیت پیش‌بینی بیشتر سودهای جاری و آتی و در نتیجه کیفیت بالاتر اطلاعات حسابداری خواهد شد. نتایج نشان داد که شرکت‌های با درجه ی بالاتر محافظه کاری غیرشرطی، دارای هزینه ی سرمایه سهام عادی پایین تری هستند. در مقابل، محافظه کاری شرطی با کیفیت پایین تر اطلاعات حسابدای رابطه دارد و اعمال درجه بالاتری از محافظه کاری شرطی منجر به هزینه ی سرمایه سهام عادی بالاتر خواهد شد.

 

نتیجه گیری

 

جهت بارز تر و روشن تر شدن تعریف فوق به تشریح ابعاد مختلف این تعریف می پردازیم؛

 

واژه ی رفع اختلاف در این تعریف اساسا با ماهیت داوری در تضاد است چرا که در واقع وقتی طرفین اختلاف خود را به داوری ارجاع می‌دهند در کنار این توافق ضمنا پذیرفته اند که رأی‌ داور دارای اثر جزمی و قاطع دعوا باشد به عبارت دیگر طرفین توافق کرده‌اند که داور پس از بررسی ماهیت اختلاف و صدور رأی‌ نظرش دارای اعتبار امر مختومه باشد چرا که اگر خلاف این باشد با فلسفه ی داوری در تضاد است و داوری را امری عبث و بیهوده انگاشته ایم . عنصر قاطع بودن و لازم الاجرا بودن در واقع وجه تمیز داوری از مفاهیم مشابه نظیر میانجی گری و کارشناسی و…. است که در جای خود مورد بحث قرار می‌گیرد .

 

به عبارت دیگر ما قائل به معنای فصل خصومت در رابطه با داوری هستیم ، فصل خصومت به معنای صدور حکم در دعاوی آمده است (جعفری لنگرودی ، ۱۳۸۹ ،۵۳۸)

 

در واقع از انجا که فصل خصومت قاطع دعواست دیگر قابل طرح مجدد نخواهد بود. جهت توجیه صدر ماده فوق، برای اختلاف معنای عام وکلی را در نظر گرفته و معنای فصل خصومت را قایل می‌شویم.اساسا یکی از رسالت های این پایان نامه این بوده که برای داوری معنای فصل خصومت را اثبات کند چراکه در صورتی که ما معنایی خارج از قاطع بودن را مد نظر داشته باشیم دیگر طواری رسیدگی در جریان داوری معنا نخواهد داشت به عبارت دیگر ایراد وسیله ای است که خوانده معمولا در جهت ایجاد مانع موقت یا دائم در جریان رسیدگی به دعوای مطروحه و یا بر شکل گیری مبارزه در اصل و ماهیت دعوا به منظور باز داشتن خواهان از پیروزی به کار می‌گیرد.وقتی رسالت داوری غیر از فصل خصومت باشد و برای داوری نقش قاطعیت و لازم الاجرا بودن در نظر گرفته نشود دیگر بحث کردن از ایرادات و طواری نظیر ورود ثالث و جلب ثالث بی معنا خواهد بود.

 

با درج شروط داوری در ذیل قراردادها در واقع دادگاه ها از صلاحیت خارج می‌شوند و در مقابل اگر در کنار داوری صلاحیت دادگاه ها هم انگاشته شود دیگر داوری به معنای فصل خصومت نیست و به معنای صلح و میانجیگری خواهد بود.لذا در اینجا ابتدا باید شرایط و اثار داوری مورد نظر واقع شود و بعد از ان معنای فصل خصومت برداشت شود .

 

واژه بعد که جای تأمل بیشتری دارد و عنصر اساسی داوری محسوب می شود خارج از دستگاه قضایی است، مرجع عمومی جهت رسیدگی به اختلافات دادگستری است و مرجع استثنا داوری است جایی که تردید داشته باشیم اصل صلاحیت محاکم است ، اما سیاست دستگاه قضایی و قانون گذار این است که این دو نهاد از یکیدیگر مستقل بمانند این استقلال به معنای عدم همکاری و عدم استفاده نهاد داوری از بازوهای اجرایی دستگاه قضایی نیست بلکه ‌به این معنا است که ازهم دور بمانند و از دخالت یکدیگر جلوگیری شود از جمله مثال هایی جهت استقلال این دو نهاد از هم می توان به عدم امکان داور شدن قضات اشاره کرد این ممنوعیت در ماده ی ۴۷۰ قانون آیین دادرسی نمایان است که بیان می‌دارد (کلیه ی قضات و کارمندان اداری نمی توانند داوری نمایند هر چند به تراضی طرفین ) قسمت انتهایی این ماده بیان می‌دارد هر چند تراضی و اراده طرفین در انتخاب داوران اساسی ترین رکن است اما نمی توان قضات را ‌به این امر گماشت . همچنین در ماده ۴۰ قانون وکالت ۱۳۱۵ آمده که(وکلا نمی توانند نسبت به موضوعی که قبلا به واسطه ی سمت قضایی یا حکمیت در آن اظهار عقیده کتبی نموده اند قبول وکالت نمایند).

 

پس به طور خلاصه استقلال نهاد داوری از دستگاه قضایی ،استقلال نسبی است استقلالی که در عین حال که از خلط ‌و مداخله ی دستگاه قضایی در نهاد داوری جلوگیری می‌کند و به عبارت دیگر از اعمال قدرت و نفوذ دستگاه قضایی در داوری جلوگیری می‌کند در بسیاری از موارد همچون در اجرای آرای داوری ،داوران از قدرت اجرایی دستگاه قضایی یاری می طلبند . ماده۲۷ قانون نمونه انسیترال موردی را پیش‌بینی کرده که در مقررات داوری ایران لحاظ نشده است در این قانون امکان مساعدت دادگاه در دستیابی به ادله فراهم شده است در واقع این هم یکی از مواردی است که همکاری دستگاه قضایی با نهاد داوری را می رساند ، جا دارد قانون گذار جهت کارآمد کردن نهاد داوری با قانون گذاری ضعف نبود این مقرره را در مقررات داخلی و بین‌المللی جبران کند ، نکته دیگر در این مبحث اینکه وقتی صحبت از خروج از دستگاه قضایی می شود می توان پرونده را با توجه به نوع موضوع به داوری فرد یا افراد متخصص واگذار کند که این علاوه بر دقت موجبات تسریع در فرایند رسیدگی را فراهم می آورد .

 

واژه بعد اینکه داوران مرضی الطرفین و یا انتصابی اند همان‌ طور که قبلا هم اشاره شد اصل اولیه ارادی بودن انتخاب داوران است و به عبارت دیگر داوران منتخب طرفین داوری اند اما گاهی داوران به صورت انتصابی خواهند بود که موارد آن در مواد۴۵۹ و ۴۶۰ نمایان است .

 

۱-۱-۴- بند چهارم: مقایسه داوری از نهاد های مشابه

 

تمییز داوری از قضاوت :

 

وجه شبه هر دو این است شخصی اقدام به صدور رأی‌ و اظهار نظر قضایی می کند منظور از اظهار نظر قضایی نظری است که دارای مشخصات زیر باشد ۱- دارای اعتبار امر مختوم است ۲-به صورت جزیی و خاص است ۳- مفاد انشایی است ۴- مستند به بخشنامه نیست ۵-تعلیق به شرط در اظهار نظر قضایی ممنوع است ۶-سپردن ونیابت اظهار نظر قضایی به دیگری ممنوع است ( کریمی ،۱۳۹۲ ، ۲۶)

 

برای روشن تر شدن موضوع به بررسی موارد فوق می پردازیم :

 

مقصود از دارای اعتبار مختومه بودن این است که رأی‌ داور پس از صدور جهت حل و فصل اختلاف صادر گردیده است وبه همین جهت دارای اعتبار امر مختومه است در قانون آیین دادرسی فرانسه هم رأی‌ داور دارای اعتبار امر مختومه است .

 

‌در مورد اعتبار امر مختومه بودن بین دکترین حقوقی نظریات مختلفی وجود دارد ؛ دکتر شمس در مسئله ۴۷۷ با یک سوال به بررسی موضوع پرداخته که آیا رأی‌ داور از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار است ؟

 

مقنن در هیچ یک از مواد قانون رأی‌ داور را دارای اعتبار امر قضاوت شده ندانسته است حتی اگر به نص بند ماده ۸۴ که شرایط اعتبار امر قضاوت شده را پیش‌بینی نموده است تمسک شود تنها حکم دادگاه دارای این اعتبار است ورای داور فاقد این اعتبار است ،در عین حال پذیرش این امر که رأی‌ داور اعتبار مذبور را ندارد این نتیجه را خواهد داشت که پس از صدور رأی‌ داور محکوم علیه بتواند دعوا را در دادگاه اقامه ودادگاه علی‌رغم ایراد امر قضاوت شده ی خوانده، مکلف به ورود به ماهیت دعوا شده و بتواند حتی حکم به نفع محکوم علیه صادر کند پذیرش چنین ترتیبی موجب بی فایده و لغو شدن رجوع به داور و مقررات داوری می شود ، افزون بر آن با توجه به مواد ۴۹۰ و۴۹۱ حتی در مواردی که ارجاع داوری از سوی دادگاه بوده در صورت اعتراض به رأی‌ داور رسیدگی به اصل دعوا تا قطعی شدن حکم به بطلان رأی‌ داور ، متوقف می ماند.

 

اما اگر قرارداد از طرف کسی باشد که فاقد نفع بیمه ای است ولی دینفع بیمه ای کسی دیگر باشد، در این موارد اصطلاحاً بیمه به حساب دیگری نامیده می شود، بیمه گذار حق بیمه را پرداخت می‌کند ولی در صورت وقوع ریسک حق دریافت خسارت فقط برای ذینفع خواهد بود. این نوع بیمه کاملاً معتبر بوده و منافاتی نیز با نفع بیمه ای ندارد. مثال بارز آن نیز اخذ بیمه ی اموال برای کالاهایی است که نزد انبار یا متصدی حمل و نقل سپرده شده است و متصدی انبار یا حمل و نقل آن را برای مالکین بیمه می‌کند و انگیزه اش می‌تواند اعطای خدمات تجاری و یا جلب مشتری و… باشد.

 

نفع بیمه ای بسیار وسیع است و هر حق عینی (مالکیت ، وثیقه و رهن) و وجود منفعت و یا در بیمه ی اشخاص عضو خانواده بودن و یا علقه ی عاطفی و یا حتی سالم ماندن بدهکار و … می‌تواند نفع بیمه ای محسوب شود . این اصول و اعطال نمایندگی به وکیل شرکت در رابطه بیمه گر واگذارنده و بیمه گر اتکایی امری بدیهی می‌باشد.^[۶۸]

 

گفتار دوم- زمان و نحوه ی انعقاد عقد بیمه

 

با توجه به رضایی بودن عقد بیمه، به محض توافق طرفین عقد ‌در مورد موضوع بیمه و بهای عقد تحقق می‌یابد ولی در بسیاری موارد این توافق باید در چند جلسه صورت گیرد. ابتدا بیمه گذار باید اطلاعات مربوط به موضوع بیمه را در اختیار بیمه گر قرار دهد. این امر موضوع پیشنهاد بیمه است که بیمه گر اتکایی باید با مطالعه و ‌بر اساس آمار نرخ بیمه را مشخص کرده و با بیمه گر واگذارنده به توافق برسد.

 

بند نخست- پیشنهاد بیمه

 

سندی است که در آن بیمه گر واگذارنده تقاضای پوشش ریسک را به وسیله نماینده شرکت به بیمه گر اتکایی ارائه می‌دهد. در این سند اطلاعات مورد نیاز بیمه گر اتکایی که قبلاً از بیمه گذاران جمع‌ آوری شده است به آن شرکت داده خواهد شد و همین اطلاعات مبنای بیمه خواهد بود. بدین نحو بیمه گر واگذارنده باید در تهیه ی این سند دقت کامل نماید و همه ی اطلاعات مورد نیاز بیمه گر اتکایی را به صورت کامل و دقیق و صحیح در اختیار او قرار دهد. این یک ایجاب است و بخودی خود تعهدی برای بیمه گر اتکایی ایجاد نمی کند و در مقابل نیز تا قبول نشده است، بیمه گر واگذارنده می‌تواند از ایجاب خود برگردد. این سند همان اعلام ریسک است و در واقع پذیرش مفاد این سند کاملاً ‌بر اساس حسن نیت است زیرا فعالیت های بیمه ای آنچنان زیاد شده است که عملاً فرصت بازرسی ها و احراز نیات طرف مقابل را از شرکت ها گرفته است.

 

بند دوم- قبول بیمه گر اتکایی

 

بیمه گر اتکایی می‌تواند به هر دلیلی از جمله اینکه این پیشنهاد ریسک در زمینه ی فعالیت او نیست یا سوددهی کمی دارد و یا خطر بالایی دارد و … ایجاب شرکت واگذارنده را رد کند. همچنین شرکت اتکایی می‌تواند اطلاعات بیشتری بخواهد و یا به صورت مشروط قبول کند مثلاً شرط کند فلان اقدام را جهت امنیت بیشتر موضوع بیمه انجام دهی و یا برخی خطرات را استثناء کند .

 

البته همان طور که در قواعد عمومی قراردادها وجود دارد، قبول زمانی انجام می شود که بدون قید و شرط باشد ولی اگر مشروط باشد ابن خود ایجاب جدیدی است که باید مورد قبول شرکت بیمه واگذارنده قرار گیرد .

 

بعد از توافق طرفین قرارداد موجودیت می‌یابد و تمام مفاد آن برای طرفین الزام آور خواهد بود. در اتکایی اجباری که هم مبلغ و هم رشته‌های بیمه ای از قبل مشخص شده اند، قرارداد از قبل تنظیم و فقط نیاز به امضای بیمه گر واگذارنده دارد که آن هم به صورت اجباری امضاء خواهد شد. تمامی این اعمال می‌تواند توسط نمایندگان شرکت ها انجام گیرد و اعمال نمایندگان در حکم عمل بیمه گر است.

 

تبصره ی ۴ آیین نامه نمایندگی بیمه ی الحاقی مصوب ۲۴/۰۵/۱۳۷۳ مقرر داشته که «بیمه گر موظف است بخشی از اختیارات خود را در صدور بیمه نامه و پرداخت خسارت و… را به شرکت نمایندگی واگذار کند».^[۶۹]

 

بند سوم- زمان شروع پوشش بیمه نامه و تعهدات

 

با توجه به آنچه بیان شد شروع قرارداد بیمه به دلیل رضایی بودن این عقد بعد از ایجاب و قبول و انعقاد عقد است ولی علی الاصول آنچه که معمول شده است، ساعت شروع پوشش بیمه ای را شروع روز بعد، یعنی ساعت ۲۴ روز انعقاد قرارداد بیمه می دانند. یکی دیگر از موارد آغاز دیر هنگام پوشش بیمه ای، معلق کردن این عقد به زمان پرداخت حق بیمه است. لازم به یادآوری است که اگر این شرط درج نشود، چون این عقد رضایی است به محض انعقاد آثار بر طرفین بار می شود لذا اگر قبل از پرداخت حق بیمه نیز اتفاقی برای موضوع ریسک بیافتد، بیمه گر موظف است که جبران خسارت نماید. به همین دلیل است که بیمه گر باید در انعقاد قرارداد با بیمه گذار، و بیمه گر اتکایی نیز در انعقاد عقد بیمه با بیمه گر واگذارنده دقت تمام کنند و این شرط را بگنجانند که اگر پرداخت حق بیمه صورت نگیرد، جبران خسارت نیز معلق خواهد بود.

 

عملاً در برخی بیمه نامه ها شرط تعلیق اعتبار عقد به پرداخت حق بیمه گنجانده شده است. این امر مشخصاً در شرایط عمومی بیمه نامه های آتش سوزی و صاعقه و انفجار لحاظ شده است.^[۷۰]

 

در ماده ی ۷ این آیین نامه در باب اعتبار بیمه اینگونه آورده شده است «اعتبار بیمه نامه و تعهد بیمه گر بعد از پرداخت اولین قسط حق بیمه آغاز می‌گردد و بیمه گذار مدیون باقیمانده حق بیمه خواهد بود، مگر آنگه تاریخ شروع دیگری کتباً مورد توافق قرار گیرد ولی به هر حال پایان مدت قرارداد در صورت نبود شرط خلاف، تاریخ مندرج در بیمه نامه است».^[۷۱]

 

بنظر می‌رسد در بیمه ی اتکایی وضع ‌به این منوال است که اگر قرارداد اتکایی اجباری باشد چون به صورت خودکار باید قسمتی را به اتکایی بسپارد، لاجرم بیمه گر اتکایی از همان بدو بیمه مستقیم که بیمه گر واگذارنده با بیمه گذار می بندد باید در جبران خسارت شرکت کند. اگر بیمه اتکایی از نوع قراردادی باشد، یعنی یک رشته معین از بیمه را نزد یک شرکت اتکایی، به صورت اتکایی واگذار کند نیز وضع به همین منوال است زیرا در این مورد نیز بیمه گر واگذارنده باید به صورت خودکار مبلغ حق بیمه اتکایی را پرداخت کند و به همین نحو نیز پس از انعقاد قرارداد بیمه مستقیم در آن رشته خاص، بیمه گر اتکایی نیز به صورت خودکار متعهد خواهد شد.

 

اما ماده ۷ آیین نامه ۲۱ شورای عالی بیمه در باب بیمه اتکایی اختیاری کاملاً صدق کرده و باید اجرا شود زیرا در اتکایی اختیاری بیمه گر واگذارنده برای هر عقد بیمه ای که با بیمه گذار منعقد می‌کند قرارداد جداگانه ای نیز با بیمه گر اتکایی می بندد و مبلغ خاصی نیز برای هر توافق می‌دهد. لذا می‌تواند ماده ۷ این آیین نامه شرط کند تا واگذارنده حق بیمه را ندهد، اتکایی نیز اقدام به پرداخت خسارت نکند.

 

۳) وجه التزام^[۲۰۵]

 

وجه التزام میزان خسارت ناشی از تخلف از عدم اجرای قرارداد یا تأخیر از اجرای آن است که هنگام عقد به طور مقطوع توسط طرفین معین می‌گردد و به‌موجب آن متعهد در مقابل متعهد له ملزم می‌شود ‌در صورتیکه به عهد خود وفا نکند مبلغی پول به او پرداخت کند^[۲۰۶]، جون وجه التزام مشخص و مقطوع می‌باشد برای تعیین میزان نیاز به اقامه دلیل از سوی متعهد له نیست و به‌محض عدم اجرای تعهد ، متعهد باید میزان وجه التزام را به متعهد له پرداخت کند ، اگرچه متعهد هیچ گونه خسارتی از عدم اجرای تعهد متحمل نشده باشد^[۲۰۷].

 

در قراردادهای آتی مبلغی که باید به عنوان سپرده حسن انجام تعهد نزد بورس به‌واسطه کارگزار به ودیعه گذاشته شود اولاً مقطوع و مشخص است و ثانیاً برای جبران خسارت ناشی از عدم ایفای تعهد متعهد می‌باشد. هرچند سپرده حسن انجام تعهد مقطوع و مشخص است که معمولاً ۲ تا ۱۰ درصد معادل کل بهای کالای مورد معامله است اما بر اساس قوانین و مقررات بورس کالا، مبلغ سپرده اولیه از طریق تسویه روزانه بر مبنای قیمتی که هرروز توسط بورس برای کالای مورد مبادله اعلام می‌گردد تعدیل می‌شود ازاین‌رو سپرده حسن انجام تعهد در بورس که معروف به سپرده اولیه است نه بیعانه است نه جریمه عدول بلکه وجه التزامی است که با توجه به نقش بورس در ساماندهی و حاکمیت نظام واحد از سوی بورس تعیین می‌شود . حال وجه التزامی که در قرارداد آتی توزیع می‌گردد آیا جانشین اصل تعهد می‌گردد یا خیر . به عبارتی وجه التزامی که برای عدم ایفای تعهد پیش‌بینی گردیده است آیا قابل‌جمع با اصل تعهد می‌باشد ؟ در قراردادها آنچه مهم است اراده و تعهد مشترک متعاقدین می‌باشد که منظور از گنجاندن وجه التزام تحکیم و تأکید بر انجام تعهدات که اگر متعهد از تعهدش امتناع نمود جریمه و مجازات شود یا هدفشان جبران خسارات احتمالی ناشی از تخلف از اجرای تعهد می‌باشد. اگر وجه التزام جریمه و مجازات عدم انجام تعهد باشد در واقع تأکیدی است برانجام تعهد اصل که در صورت خلف وعده التزام متعهد به اجرای تعهد و پرداخت وجه التزام امکان‌پذیر است . این امر یا به‌موجب تصریح در قرارداد قابل استنباط است یا از طریق قرائن و شواهد که در ظاهر عبارت قرارداد وجود دارد قابل‌فهم است مانند اینکه در قرارداد ذکر شود ” در صورت عدم انجام تعهد در زمان مقرر متعهد موظف است یک‌میلیون ریال به‌طرف دیگر قرارداد بپردازد “که از ظاهر عبارات چنین برمی‌آید که جمع بین درخواست اجرای تعهد اصل و پرداخت وجه التزام مذکور برای متعهدله ممکن است .اما اگر وجه التزام در برابر عدم انجام تعهد باشد با تخلف متعهد ، متعهد له حق انتخاب هریک از اجرای تعهد اصلی و یا پرداخت وجه التزام را دارد. در این حالت وجه التزام خسارت احتمالی پیش‌بینی شده در قرارداد است و قصد انشائی طرفین این است که تالی فاسد عدم ایفای تعهد همان خسارت وجه التزام می‌باشد . ‌بنابرین‏ ماهیت و طبیعت وجه التزام در قرارداد را باید در قصد و اراده طرفین و عرف حاکم جستجو کرد . با استقراء در قوانین و مقررات بورس کالا و تعریفی که از قرارداد آتی آمده است سپرده حسن انجام تعهد جریمه مجازات عدم اجرای تعهد یا تأخیر انجام تعهد است زیرا در قرارداد آتی صراحتاً طرفین تعهد می‌دهند که هرکدام از آن‌ ها از انجام تعهد تخلف نمایند مبلغ معین را به‌طرف مقابل بپردازد و نیز هدف از انعقاد قراردادهای آتی پوشش ریسک ناشی از نوسان قیمت و جلوگیری از هزینه های انبارداری و حصول اطمینان برای متعاملین از آینده سرمایه‌گذاری خود می‌باشد که هزینه‌ای است برای مقصود طرفین معامله برای تأکید بر اجرای قرارداد . لذا هرکدام از طرفین قرارداد آتی که از انجام تعهد خودداری نماید طرف مقابل می‌تواند وجه التزام مقرر در قرارداد را مطالبه کند بدون اینکه درخواست اجرای اصل تعهد از او سلب شود . هرچند این امر برخلاف اصل همانا عدم اجتماع مطالبه خسارت ناشی از تخلف از اجرای تعهد و اجرای اصل تعهدات می‌باشد اما مطابق ماده ۱۰ ق.م معتبر به نظر می‌رسد. این‌چنین با جمع شرایط که بیان کردیم و رعایت تمامی تشریفات مقرر در قوانین و مقررات و دستورالعمل‌های بورس قرارداد آتی منعقدشده منشأ آثار حقوقی می‌گردد . لذا یکی دیگر از فرض‌های ما مبنی بر تشریفاتی بودن قرارداد آتی این‌چنین به اثبات می‌رسد^[۲۰۸] .

 

مبحث دوم : ماهیت حقوقی قراردادهای آتی نفت

 

موضوع این تحقیق تحلیل حقوقی قراردادهای آتی نفت است و قصد نهایی این تحقیق، نتیجه‌گیری در خصوص صحت و بطلان این قراردادها یا قابلیت تصحیح آن می‌باشد، برای تصمیم‌گیری در این خصوص، یعنی تعیین اعتبار قرارداد آتی، مقدمتاً باید گفت ماهیت حقوقی این قراردادها دانسته شود و اوصاف آن مشخص گردد؛ حقیقتاً تعیین ماهیت حقوقی یک عمل حقوقی تا حدود زیادی وضعیت حقوقی آن را نیز به ما می‌شناساند. درخصوص قرارداد آتی، به‌ویژه، چنان که خواهیم دید تشخیص این موضوع که آیا این اعمال حقوقی، عمل حقوقی یک‌جانبه یا دوجانبه هستند و در صورت عقد بودن آیا از عقد معین و علی‌الخصوص بیع می‌باشند یا خیر، از اهمیت خاصی برخوردار است.

 

در حقوق انگلیس بحث گردیده است که آیا این ماهیت “معامله آتی” یک توافق است یا یک سند است و یا یک قرارداد. نظری که پذیرفته‌شده است این است که معاملات آتی، قرارداد هستند و لذا قواعد مربوط به‌قرارداد بر آن‌ ها حاکم است. همچنین در خصوص مشتقات و ازجمله قراردادهای آتی بحث شده است که آیا این قراردادها، از جنس قراردادهای قماری هستند یا خیر؟ آیا می‌توان این قراردادها را با توجه ‌به این‌که به هدف بیمه کردن دارنده قرارداد در مقابل خطر تلاطم آتی قیمت به کار می‌روند، قرارداد بیمه دانست و لذا ضوابطی که برای انعقاد قراردادهای بیمه ازجمله صلاحیت‌های اطراف عقد بیمه الزام الرعایه هستند، در خصوص این قراردادها نیز لازم‌الاجرا است؟ آیا این قراردادها را می‌توان قراردادهای بازرگانی و یا قراردادهای مربوط به سرمایه‌گذاری دانست و با توجه به قانون بازارها و خدمات مالی آن‌ ها را خارج از قراردادهای قماری دانسته و آن‌ ها را معتبر دانست؟ عمده این مباحث در حقوق انگلیس در بحث‌های مربوط به اعتبار بیان گردیده است، مختصراً اینکه قراردادهای آتی و سایر مشتقات ازجمله قراردادهای بازرگانی و یا سرمایه‌گذاری مشمول قانون خدمات و بازارهای مالی انگلیس شمرده می‌شود و از این حیث معتبر شمرده می‌شود^[۲۰۹].

 

۲٫ استخدام در مفهوم مقررات

 

گاهی این مفهوم عبارت از مجموع قوانین و مقرراتی است که ناظر به وضع مستخدمان دولت است. ولی مأموران به خدمات عمومی و مستخدمان دولت، همگی تابع مقرراتی واحد نیستند و کارمندان و مستخدمانی که در خدمت دولت و سایر اشخاص حقوقی حقوق عمومی‌اند، از قوانین و مقررات مختلفی استفاده و پیروی می‌کنند. مثلا مستخدمان مؤسسات غیر انتفاعی و انتفاعی دولت تابع مقررات یکسانی نیستند. با این وصف اگر این مفهوم را فقط برای مستخدمان دولت در نظر بگیریم، این مفهوم تا حدود زیادی دارای یکپارچگی و وحدت است.

 

۳٫ استخدام در مفهوم دریافت حقوق از سازمان‌های عمومی

 

اغلب به نظر عامه مردم، مستخدم و کارمند، شامل تمام حقوق بگیران دولت و یا یکی از اشخاص حقوقی حقوق عمومی است. این مفهوم از دو جهت اشتباه‌آمیز است، یک اینکه تمام کسانی که عهده‌دار یک خدمت عمومی‌اند، از سازمان‌های عمومی حقوق نمی‌گیرند و گاهی این خدمت را به شکل رایگان و افتخاری انجام می‌دهند. دوم آنکه همه کسانی که از سازمان‌های عمومی حقوق می‌گیرند، مستخدم دولت نیستند، مثل کارگران کارخانه‌های دولتی، که از دولت حقوق می‌گیرند ولی تابع مقررات استخدام کشوری نیستند و قانون کار ناظر به وضع آنان است.

 

۴٫ مفهوم اقتصادی استخدام

از نظر اقتصادی، مستخدم و کارمند تمام کسانی‌اند، که حقوق و مزدشان جز مخارج عمومیملت گذاشته شود و پرداخت این حقوق از محل دریافت‌ مالیات‌ها تامین می‌گردد. این مفهوم که از نظر اقتصادی کاملا صحیح است، از منظر حقوقی قابل قبول نیست.

 

۵٫ مفهوم مادی استخدام

 

مفهوم مادی این اصطلاح، ناظر به فعالیتی است که مستلزم یک همکاری دایمی و شغلی است برای تحقق کارهایی که اشخاص حقوقی حقوق عمومی و اشخاص حقوقی حقوق خصوصی انجام می‌دهند.

 

گفتار دوم: مفهوم حقوقی استخدام

 

عملیات اداری از نظر حقوقی به نام اشخاص حقوقی حقوق عمومی انجام می‌شود، ولیکن در عمل تمامی این عملیات توسط اشخاص حقیقی انجام می‌شود. این اشخاص حقیقی که بر طبق برخی اصول خاص و با احراز شرایط قانونی به خدمت سازمان‌های اداری درمی‌آیند، مستخدم نامیده می‌شوند.در لسان حقوقی منظور از استخدام حالتی است که شخص حقیقی در یکی از وزارتخانه‌ها و یا مؤسسات دولتی به خدمت دولت پذیرفته می‌شود. دلیل تصریح بر قید «پذیرفته شدن» آن است که صرف اشتغال شخص برای تحقق استخدام کافی نبوده و برای اینکه فردی مستخدم شمرده شود لازم است اولاً از طرف دولت و مراجع ذیصلاح پذیرفته شود و ثانیاًً باید اشتغال به خدمت دولت داشته باشد. (زلفی‌گل، ۱۳۸۴، ص۴) منظور از اشتغال به خدمت دولت آن است که مستخدم به کاری به موجب حکم رسمی (دستور کتبی مقامات صلاحیت‌دار) مکلف به انجام آن می‌باشد، اشتغال داشته باشد. به نظر می‌رسد نکته اساسی که در بیان مفهوم حقوقی استخدام لازم است به آن پرداخته شود، ماهیت حقوقی استخدام است.

 

گفتار سوم: ماهیت حقوقی استخدام

 

در بحث تحلیل ماهیت حقوقی استخدام، سؤال اصلی این است که رابطه مستخدم با سازمان‌های اداری مبتنی بر کدام پدیده حقوقی است؟در پاسخ ‌به این پرسش حقوق ‌دانان نظریات مختلفی ارائه نموده‌اند. اما به طور کلی این نظریات را می‌توان در سه دسته تقسیم‌بندی کرد.

 

۱) استخدام یک قرارداد (عقد) دوجانبه است: مطابق این دیدگاه رابطه حقوقی بین مستخدم و سازمان اداری بر اساس توافق دوجانبه صورت گرفته و تمامی الزامات آن ناشی از قرارداد استخدامی است. به عبارت دقیق‌تر، مبنای استخدام قرارداد است.

 

این دیدگاه اگرچه ممکن است در نگاه نخست صحیح به نظر آید، اما نمی‌توان آن را در نظام حقوقی ایران پذیرفت. زیرا از بدو استخدام تا زمان خاتمه آن، کلیه حقوق و تکالیف و الزامات مستخدم به موجب قوانین و مقررات الزام‌آور و به صورت یک‌جانبه تعیین می‌شود. این الزام به حدی است که مستخدم هیچگونه حقوق مکتسب نسبت به زمان قبول و ورود به خدمت ندارد. ضمن اینکه در صورت تغییر قوانین استخدامی، مقررات جدید نسبت به کسانی که در زمان مقررات قبلی استخدام شده بودند نیز اعمال می‌گردد.

 

ممکن است ایراد شود، آیا اختیار مستخدم جهت ورود به خدمت و حق استعفای وی به معنای قراردادی بودن رابطه استخدام نیست. در پاسخ ‌به این ایراد باید اذعان داشت، اولاً رضایت مستخدم جهت ورود به استخدام و شناسایی حق استعفا، ‌به این دلیل است که نمی‌توان افراد را مجبور به کار کرد و ثانیاًً استعفاء زمانی آثار حقوقی خود را به همراه خواهد داشت که سازمان اداری با استعفای وی موافقت کند.

 

در مجموع امروز نظریه قراردادی بودن استخدام رد شده است و با کمی بررسی ‌می‌توان گفت که مستخدم در وضع کاملاً غیرقراردادی ‌می‌باشد. بدین ترتیب که تمامی حقوق و الزامات وی ناشی از مقررات و قوانینی است که به طور یک‌جانبه از طرف دولت وضع و به او تحمیل شده است و در هیچ مورد نظر و رضایت وی ملحوظ نیست. اگر به واقع رابطه دولت و مستخدم ناشی از قرارداد بود، لازم می­آمد که مستخدم لااقل نسبت به قوانین و مقررات زمان انتصاب خود حقوق مکتسب و ثابتی پیدا می­کرد و دولت مجبور به رعایت آن بود، حال آنکه دولت در قبال مستخدمین خود هیچگونه تعهدی نداشته و ندارد»

 

همین پاسخ را ‌می‌توان در رد قرارداد الحاقی بودن استخدام نیز بیان کرد؛ ‌می‌توان گفت که هر چند مفاد و شرایط قرارداد را طرف قوی­تر مشخص می­ کند و طرف دیگر نقشی در تعیین شرایط ندارد، اما این طرف قوی خود نیز تابع این مفاد است و نمی­تواند آن را به صورت یک‌جانبه تغییر دهد، در صورتی که در استخدام این­گونه نیست و شرایط استخدام، هر آن ممکن است توسط قانون‌گذار و یا نهاد صالح تغییر کند. (طباطبائی مؤتمنی. ۱۳۸۷، ص ۱۶۵)

 

رضایت مستخدم را نیز در بدو ورود و همچنین استعفای وی را در هنگام خروج را نمی­ توان دلیلی بر قراردادی بودن دانست، زیر درخواست خدمت و قبول آن ناشی از اجباری نبودن مشاغل عمومی است و همین­طور عدم کافی بودن استعفاء برای خروج از خدمت و لزوم پذیرفتن مقامات اداری نیز دلیلی بر این مدعاست. دیگر اینکه «حقوق و مقرری کارمندان نیز ناشی قرارداد نیست بلکه امتیازیست که به منظور پیشرفت و حسن اداره امور به خدمات عمومی می­گردد و به موجب قانون برقرار می­ شود.» (سنجابی، ۱۳۵۴، ص ۱۲۵،)

 

پس ‌می‌توان گفت که استخدام اداری یک وضعیت خاص قانونی است که شرایط و احکام و آثار آن را قانون‌گذار مشخص می­ کند و این امر امروزه بدین دلیل مورد قبول واقع شده که با منافع و متقضیات خدمات عمومی بهتر مطابقت داشته و به دولت حق می­دهد که هر زمان که مقتضی بداند قوانین و مقررات استخدامی را به طور یک‌جانبه تغییر دهد.

 

به هر حال پذیرش نظریه قراردادی بودن استخدام با اشکالات و انتقادات حقوقی بسیاری مواجه بوده و از این رو حقوق ‌دانان نظریات دیگری ارائه داده‌اند.

 

۲) استخدام یک عمل حقوقی یک‌جانبه از سوی سازمان اداری است: منظور این دیدگاه آن است که رابطه استخدامی نوعی ایقاع است و سازمان اداری به طور یک‌جانبه مستخدم را به خدمت دولتی می‌پذیرد.