(a) Act in accordance with representations made by it with respect to its policies and practices;

(b) Exercise reasonable care to ensure the accuracy and completeness of all material representations made by it that are relevant to the certificate throughout its life cycle or that are included in the certificate;

© Provide reasonably accessible means that enable a relying party to ascertain from the certificate:

(i) The identity of the certification service provider;

(ii) That the signatory that is identified in the certificate had control of the signature creation data at the time when the certificate was issued;

(iii) That signature creation data were valid at or before the time when the certificate was issued;

(d) Provide reasonably accessible means that enable a relying party to ascertain, where relevant, from the certificate or otherwise:

(i) The method used to identify the signatory;

(ii) Any limitation on the purpose or value for which the signature creation data or the certificate may be used;

(iii) That the signature creation data are valid and have not been compromised;

(iv) Any limitation on the scope or extent of liability stipulated by the certification service provider;

(v) Whether means exist for the signatory to give notice pursuant to article 8, paragraph 1 (b), of this Law;

(vi) Whether a timely revocation service is offered;

(e) Where services under subparagraph (d) (v) are offered, provide a means for a signatory to give notice pursuant to article 8, paragraph 1 (b), of this Law and, where services under subparagraph (d) (vi) are offered, ensure the availability of a timely revocation service;

(f) Utilize trustworthy systems, procedures and human resources in performing its services.

۲٫ A certification service provider shall bear the legal consequences of its failure to satisfy the requirements of paragraph

Article 10. Trustworthiness

For the purposes of article 9, paragraph 1 (f), of this Law in determining whether, or to what extent, any systems, procedures and human resources utilized by a certification service provider are trustworthy, regard

may be had to the following factors:

(a) Financial and human resources, including existence of assets;

(b) Quality of hardware and software systems;

© Procedures for processing of certificates and applications for certificates and retention of records;

(d) Availability of information to signatories identified in certificates and to potential relying parties;

(e) Regularity and extent of audit by an independent body;

(f) The existence of a declaration by the State, an accreditation body or the certification service provider regarding compliance with or existence of the foregoing; or

(g) Any other relevant factor. ↑

1. 1. Vacca John, public Key Infrastructure – Building Trusted Application and Web Services Auerbach Publications, first edition, USA, 2004, p.308 ↑

1. 1. 1. دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی ‌واحدهایی هستند که برای ارائه‌خدمات صدور امضای الکترونیکی در کشور تأسیس می‌شوند. این خدمات شامل تولید،‌صدور، ذخیره، ارسال، تأیید، ابطال و به روز نگهداری گواهی‌های اصالت (‌امضای)‌الکترونیکی می‌باشد. ↑

      

   

1. 1. آئین‌نامه و ضوابط نظام تأسیس و شرح وظایف این دفاتر توسط سازمان‌مدیریت و برنامه‌ریزی کشور و وزارتخانه‌های بازرگانی، ارتباطات و فناوری اطلاعات،‌امور اقتصادی و دارایی و دادگستری تهیه و به تصویب هیئت وزیران خواهد رسید. ↑

1. 1. گفتاری در باب ضرورت انجام تصدیق امضاء در دفاتر اسناد رسمی، مجله حقوقی کانون، سال ۱۳۸۳، شماره ۵۳، ص۱۱-۲۲ ↑

1. 1. پیشنهادهایی در خصوص اصلاج طرح آئین نامه ماده ۳۲ قانون تجارت الکترونیکی، عباسی داکانی، خسرو، مجله حقوقی کانون، شماره ۶۰، صفحه ۹۳ ↑

1. 1. Cyber notary ↑

برخی نیز هم چون دکترکاتوزیان قائل به ماهیت دوگانه دیه هستند. اداره حقوقی دادگستری نیز در چند مورد این نظر را به صورت تلویحی پذیرفته است؛ مثلاً در نظریه ی شماره ی ۸۳۷/۷ مورخ ۲۱/۵/۱۳۶۵ به شرح زیر اظهارنظر ‌کرده‌است:

«چون دیه هم مجازات است و هم دین و حق مالی مجنیٌ علیه و اولیای دم، ‌بنابرین‏ مادام که دادگاه صادرکننده ی حکم دیه، اعسار محکومٌ علیه را نپذیرفته است از مقررات مربوط به مدیون معسر نمی تواند استفاده کند. لذا در موردی که محکومٌ علیه به علت امتناع از پرداخت دیه به دستور دادگاه زندانی گردیده، قبل از احراز اعسار وی از طرف دادگاه و صدور دستور آزادی از آن مرجع نمی توان او را آزاد کرد.»^[۵۲]

مطابق ماده ی ۱۴ قانون مجازات مصوب ۱۳۹۲، دیه در زمره ی واکنش های کیفری قرار گرفته است و در ماده ۱۷ قانون مجازات در تعریف آن گفته شده است:

” دیه اعم از مقدر و غیرمقدر، مالی است که در شرع مقدس برای ایراد جنایت غیر عمدی بر نفس، اعضاء و منافع و یا جنایت عمدی در مواردی که به هر جهتی قصاص ندارد به موجب قانون مقرر شده است.”

اما با توجه به مواد ۴۵۲و۴۵۴ قانون مجازات به نظر می‌رسد دیه را می بایست در زمره ی واکنش های غیر کیفری دانست.

ماده ی ۴۵۲ قانون مجازات اسلامی: ” دیه، حسب مورد حق شخصی مجنیٌ علیه یا ولی دم است و احکام و آثار مسئولیت مدنی یا ضمان را دارد…”

ماده ی ۴۵۴ قانون مجازات اسلامی: ” ادله ی اثبات دیه علاوی بر قسامه، همان ادله ی اثبات دیون و ضمان مالی است.”

لذا گفته شده است دیه فرصتی مناسب در گریز از اعمال واکنش های کیفری است و اقدامی در راستای سیاست کیفرزدایی و دفع مجازات شدید قصاص می‌باشد.

مطابق قانون مجازات، دیه تنها در ارتکاب جنایت غیر عمدی بر نفس، اعضاء و منافع یا جنایت عمدی در مواردی که به هر جهت قصاص ندارد، مطابق قانون پرداخت می‌گردد.

به هر حال سقوط قصاص و ثبوت دیه منوط به تراضی طرفین است به گونه ای که در صورت عدم موافقت جانی، نمی توان وی را به تمکین در مقابل تمایل بزه دیده یا اولیاء دم، در پرداخت دیه مکلف نمود.

مقصود قانون‌گذار از دیه ی غیرمقدر همان ارش است؛ ارش که حکومت نیز نامیده شده است مقدار مال غیر معینی است که به سبب تلف عضو یا نقص و صدمه ای که بر بدن وارد شده است، به وسیله جانی پرداخت می‌گردد.

‌بنابرین‏ در مواردی که تقدیر شرعی برای جنایت نباشد، میزان ارش با لحاظ نوع و کیفیت جنایت و تأثیر آن بر سلامت مجنیٌ علیه و میزان خسارت وارده با در نظر گرفتن دیه ی مقدر و با جلب نظر کارشناس، تعیین می‌گردد.

‌بنابرین‏ موارد پرداخت دیه اعم از مقدر و غیرمقدر کاملاً واضح و روشن می‌باشد.

ب- تعزیر

تعزیرات صورت های خاصی از واکنش کیفری و تدابیر و تمهیدات غیرکیفری است، که در جریان مبارزه با بزهکاری و به منظور حذف فساد و کژی از محیط زندگی اجتماعی و فردی اعمال می‌گردد، روشی که هدف از آن تأمین پاداش خطاکار و سزای وی به وسیله ی اجرای مجازات به سبب تجاوز به یک قاعده ی حقوقی نیست بلکه هر چند در مواردی این نوع از واکنش ها ممکن است آثار تبعی دیگری مانند: تحقق پاداش کیفری مجرم، ارضای وجدان عمومی و یا کفّاره ی گناه مجرم، درپی داشته باشد، اما به عنوان نظامی از مجازات ها که برپایه ی پاداش و تلافی بنا شده باشد، محسوب نمی گردد.^[۵۳]

لذا گفته شده است که هدف اساسی تعزیرات حذف بزهکاری است که گاهی در راستای دستیابی ‌به این هدف مجموعه ای از تدابیر و عکس العمل های غیرکیفری که متکی بر زور و سرکوبی نیست و عمدتاًً درپی سلب امکان خطرناکی و ارتکاب مجدد جرم بزهکار از طریق اقدامات درمانی، تربیتی و اصلاحی است، به کار گرفته می شود.

به همین دلیل است که در تعریف تعزیرات گفته شده است: ” الجرایم التی لاحد فیها و لاقصاص و هی غالبیه الجرائم “^[۵۴]

این تعریف هر گونه واکنشی غیر از حد و قصاص را در زمره ی تعزیرات دانسته است، ‌بنابرین‏ می توان گفت واکنش های غیرکیفری که در مقابل ارتکاب جرم بر مجرم اعمال می شود نیز جزء تعزیرات محسوب می‌گردد، به گونه ای که پاره ای از حقوق ‌دانان واکنش های تعزیری را به لحاظ طبیعت آن ها به دو دسته ی «کیفر» و «تدابیر جنایی»، تقسیم کرده‌اند و در تعریف تدابیر جنایی بیان کرده‌اند:

” تدابیرجنایی مجموعه ای از اقدامات غیرکیفری و حتی المقدور تأدیبی و تأمینی است، که با هدف صیانت از جامعه و حمایت از متخلف، از طریق دفع شرارت و بی خطر ساختن وی اتخاذ شده و در هر مورد متناسب با شرایط و موقعیت های خاص، ممکن است صورت های متغایر و متفاوتی بیابد و در هر حال عاری از خصوصیات و ویژگی های مجازات است.”^[۵۵]

گفته شده است که «تدابیرجنایی» و «مجازات»، هر دو به عنوان واکنش جزایی از عکس العمل های تعزیری قلمداد می‌شوند اما از جنبه‌های مختلف تفاوت هایی نیز میان آن دو قائل شده اند.^[۵۶]

به دلیل ویژگی غیر کیفری پاره ای از تعزیرات، غالباً تعزیر را معادل تأدیب دانسته اند، به گونه ای که مطابق قانون سابق ضمن یکسان دانستن مفهوم تعزیر و تأدیب، تأدیب را شامل وعظ و توبیخ و تهدید و… می‌دانست، وعظ و توبیخ را نمی توان تحت عنوان واکنش کیفری در مفهوم اصطلاحی آن قرار داد.

‌بنابرین‏ می توان گفت تعزیرات در مفهوم عام شامل هر گونه اقدامی علیه جرم اعم از کیفری و غیر کیفری می‌باشد، اما تعزیرات در مفهوم خاص شامل اقدامات کیفری است که در مقابل ارتکاب جرم بر مجرم اعمال می‌گردد.

‌بنابرین‏ تعزیرات در مفهوم عام به دو دسته واکنش های کیفری تعزیری (مجازات های تعزیری) و واکنش های غیرکیفری تعزیری (تدابیرجنایی) تقسیم می‌گردد.

در قانون مجازات اسلامی نمونه هایی از واکنش های غیرکیفری تعزیری آمده است که در ادامه توضیح داده خواهد شد.

گفتاردوم: رابطه ی مجازات های تکمیلی با واکنش های غیر کیفری

همان گونه که گفته شد دیه و تعزیر را می توان در زمره ی واکنش های غیرکیفری دانست. مطابق قانون مجازات، دیه مالی است که تنها در ارتکاب جنایت غیر عمدی بر نفس، اعضاء و منافع یا جنایت عمدی در مواردی که به هر جهت قصاص ندارد، مطابق قانون پرداخت می‌گردد.

پر واضح است که مجازات های تکمیلی را نمی توان در زمره ی دیات دانست.

بیان کردیم که تعزیرات در مفهوم عام را می توان به دو دسته ی، واکنش های کیفری تعزیری و واکنش های غیرکیفری تعزیری تقسیم کرد، بدین صورت که می توان گفت پاره ای از تعزیرات هستند که ماهیت مجازات گونه دارند و به عنوان مجازاتی مستقل از حدود وقصاص، در مقابل ارتکاب برخی جرایم اعمال می‌گردند، این دسته از تعزیرات هم چون سایر
واکنش های کیفری موجود در حقوق جزا می‌باشند و با عنوان «مجازات های تعزیری» شناخته می‌شوند.

• • • تعهد. دومین بنیان درنظر گرفته شده برای بازاریابی رابطه­مند، تعهد است. تعهد به مفهوم تمایل پایدار هریک از شرکای تجاری به حفظ روابط ارزشمند است. هنگامی تعهد به یک رابطه شکل خواهد گرفت که یکی از طرفین به اهمیت رابطه اعتقاد داشته باشد و برای تضمین حفظ یا ارتقای رابطه حداکثر تلاش خود را کند (Rashid, 2013,745). تعهد را به عنوان التزام صریح یا ضمنی به استمرار رابطه بین طرفین مبادله تعریف کرده ­اند. هنگامی که طرف­های تجاری متعهد به هم دیگر باشند، تمایل بیشتری به همکاری، برآوردن نیازمندی­های طرف مقابل، اشتراک گذاری اطلاعات و حل مشترک مشکلات دارند (Musa et al, 2014,85).

    

  

• • ارتباطات. سومین متغیّر ‌بازاریابی رابطه مند ارتباطات است که به عنوان فرایند مبادله و تسهیم اطلاعات معتبر و به موقع به صورت رسمی یا غیر رسمی بین طرفین یک رابطه تعریف شده است. مفاهیم اصلی این تعریف بیشتر با تأکید بر صحّت، مربوط و مناسب بودن اطلاعات مبادله شده است تا این که حجم و تکرار اطلاعات مورد توجه باشد. سین و دیگران معتقدند ارتباطات، به ویژه ارتباطات به موقع از طریق کمک به حل و فصل اختلافات و همسو کردن ادراکات و انتظارات به ارتقای اعتماد بین طرفین در رابطه کمک خواهد کرد (Rashid, 2013,746). ارتباط برای ساخت و حفظ رابطه مهم است و معمولاً ارتباط میان طرف­های رابطه ممکن در سطوح پایین رخ می­دهد؛ زیرا ارتباطات نیازمند زمان و کوشش است که طرف­ها ممکن است زمان و انگیزه­ای برای سرمایه گذاری در آن نداشته باشند (Musa et al, 2014,85).

• مدیریت تعارض. چهارمین بنیان درنظر گرفته شده برای بازاریابی رابطه مند مدیریت تعارض است. تعارض در روابط امری قابل پیش‌بینی است و پیامد آن ادراکات نادرست طرفین رابطه از اهداف و نقش هایشان در رابطه ‌می‌باشد؛ اما مدیریت تعارض به توانایی برای حداقل کردن پیامدهای منفی و آشکار تعارض بالقوه اشاره دارد، البته قبل از آن که به مشکلی بیانجامد (Rashid, 2013,746). تعارض در رابطه نشان از عدم تعهد اعضای رابطه است و هم چنین افزایش تعارض در یک رابطه به کاهش اعتماد طرفین به یکدیگر و کاهش تمایل به ایجاد و حفظ رابطه بلندمدت منجر می شود (Musa et al, 2014,86).

علاوه براین چهار بنیان اصلی، ‌می‌توان به موارد دیگری نیز اشاره کرد.

• • شایستگی یا خبرگی بانک در ارائه ی خدمات به مشتریان. شایستگی یا خبرگی سازمان در ارائه خدمات به مشتریان به عنوان پنجمین بنیان بازاریابی رابطه مند درنظر گرفته شده است. شایستگی را ادراک هریک از طرفین رابطه از میزان مهارت، توانایی و دانش مورد نیاز طرف مقابل برای عملکرد اثربخش، تعریف کرده ­اند. همچنین محققان شایستگی سازمان را از عوامل مؤثر بر موفقیت استراتژی بازاریابی رابطه مند معرفی کرده‌اند. آنان برای سازمان شایستگی­هایی از قبیل، شایستگی مرتبط با بازار، شایستگی مرتبط با مدیریت رابطه و شایستگی مرتبط با ائتلاف را در نظر ‌گرفته‌اند. هم چنین این باور وجود دارد از آن جایی که تمامی روابط احتمالی میان بنگاه با مشتریانش سودمند نیست، سازمان می­بایست این توانایی را داشته باشد که تمامی روابط خود را با مشتریانش به خوبی مدیریت کند (Musa et al, 2014,86).

• • ارزش مشترک. ارزش مشترک عبارت است از اعتقادات مشترک طرفین رابطه درباره رفتارها، اهداف و سیاست‌ها اعم از این که با اهمیت یا کم اهمیت، مناسب یا نامناسب و درست یا غلط باشند. وجود اهداف و ارزش­های مشترک باعث ایجاد تعهد بیشتر نسبت به رابطه می‌شود (آیتی گازار، ۶۵:۱۳۹۳).

• همدلی. این جز بازاریابی رابطه‌مند به هر یک از طرفین رابطه اجازه می‌دهد که موقعیت موجود را از دید طرف دیگر مورد بررسی قرار دهد. همدلی در واقع عبارت است از درک خواسته‌ها و اهداف طرف دیگر رابطه. برای تقویت روابط بین طرفین معامله، همدلی یک شرط ضروری است (Rashid, 2013,747).

به طور کلی فلسفه بازاریابی رابطه­مند، از سه بعد قابل بررسی است (طباطبایی نسب و همکاران، ۱۲۱:۱۳۹۱):

• • بعد تاکتیکی. روابط به عنوان ابزاری برای ترفیع در فروش به کار گرفته می­شوند. در این خصوص، ‌می‌توان به توسعه فنّاوری اطّلاعات در جهت ایجاد جنبه­ های مختلف وفاداری اشاره کرد. هرچند اجرای چنین پروژه ­هایی پرهزینه است؛ درعوض فرصت بسیار مناسبی را درجهت ایجاد وفاداری و سودآوری برای شرکت ایجاد می­ کند .

• • بعد استراتژیک. هدف از روابط، پیوند خوردن با مشتریان و ایجاد وفاداری در نزد مشتریان است. امروزه اغلب مدیران ارشد سازمان­ها، از مشتریان خود درخواست ‌می‌کنند تا با آن­ها تماس بگیرند و نیازهای خود را درمیان بگذارند. برای مثال، رئیس بخش آمریکای شمالی شرکت پپسی­کولا، روزانه دست کم با چهار مشتری تماس ‌می‌گیرد و با آن­ها به گفتگو می ­پردازد.

• بعد فلسفی. از بعد فلسفی، برقراری این روابط به سمت قلب مفهوم بازاریابی که همان مشتری­محوری است و درک نیازها و انتظارات اوست، پیش می­رود. برای درک بهتر مفهوم بازاریابی رابطه­مند با آن چه بیشتر در بازاریابی سنتی مطرح می شد، برای مثال یک بازار رقابتی مثل صنعت خودرو را در نظر بگیرید که در آن تولیدکنندگان در نظر دارند اتومبیل­های خود را از نظر اصول طراحی، راحتی، ایمنی، سرعت و قدرت به صورت سنّتی تولید کنند و آن را در نظر مشتریان متفاوت جلوه دهند. عده­ای دیگر از تولیدکنندگان نیز قصد دارند با ارائه خدمات پس از فروش و ارائه ضمانت نامه، محصول خود را متفاوت جلوه دهند؛ اما در این بین، تولیدکنندگانی هم هستند که قصد دارند با شناختی که از مشتری، سوابق و علایق وی دارند، به او مشاوره­هایی در زمینه ­های مختلف مثل چگونگی تأمین مالی برای خرید خودرو، نگه­داری، بیمه، تعویض و یا حتی فروش دهند و بدین وسیله، اعتماد وی را جلب و روابط مستحکم­تری با مشتری برقرار کنند؛ لذا در بازاریابی مدرن، خدمات فقط شامل خدمات پس از فروش نمی­ شود؛ بلکه هدف خدماتی فراگیر و شامل ۳ مرحله است: پیش از فروش، در خلال فروش، پس از فروش. مجموع این خدمات مبنای بازار داری و حفظ مشتری است.

۲-۱-۵) بازاریابی رابطه­مند در سطح جهانی

به عبارت دیگر، عقلا در عالم اعتبار، دو عوض را به عنوان معاوضه و این که عوض دیگر، بدل از آن باشد، به طرف دیگر تملیک می‌کنند، نه به عنوان هبه و به طور مجانی؛ مازاد بر این که تحقق مفهوم معاوضه و تبادل واقعی دو مال، ایجاب می‌کند که عوضین تا اجرای مفاد عقد باقی بمانند؛ پس، تا وقتی که هر کدام از عوضین باقی و قابل اعطا به طرف دیگر به عنوان بدل آن چه از او می‌گیرد، باشد، عقد پا بر جاست؛ ولیکن هرگاه، هر کدام از عوضین، در اثر تلف این قابلیت را از دست بدهد، عقد منفسخ می شود و عوضی که باقی است به صاحبش بر می­گردد و آن چه تلف شده از کیسه ی صاحب پیش از عقدش به حساب می ­آید (شهیدی ۱۳۸۶، ۲۱۲: ۵).

در حقیقت، از جهت اقتصادی، عقلایی نیست که مشتری قیمت را به بایع بدهد، ولی در قبال آن، کالا یا چیزی را دریافت نکند، حتی اگر آن مبیع بدون اهمال و تقصیر فروشنده تلف شود؛ چرا که خریدار به امید دریافت کردن مبیع، حاضر شده که تمام یا بخشی از ثمن را به فروشنده بپردازد و در حالی که مرتکب تقصیری نشده است، عقلاً نباید در چنین وضعیتی، وی را از دریافت ثمن خود محروم ساخت و ضمان معاوضی را بر او تحمیل کرد. این امر، با عقل و تا حدودی منطق عجین شده است (محمد حسینی طرقی ۱۳۸۵، ۳۳- ۳۴).

طبق این نظریه، با تلف مبیع قبل از تسلیم، زمینه ی اجرای تعهد فروشنده از بین می رود و امکان تسلیم از جانب او وجود نخواهد داشت و عقد به دلیل از دست دادن موضوع، به طور قهری منحل و منفسخ می‌گردد؛ در نتیجه ارتباط و پیوستگی آن با ثمن نیز از بین می رود و خریدار تکلیفی به پرداخت ثمن ندارد و در صورتی که ثمن را پرداخته باشد، حق استرداد آن را خواهد داشت (سلطانی نژاد ۱۳۷۸، ۸۵).

۳-۳-۳-۴ عدالت و انصاف

اگر به زمان قبل از معامله و عقد برگردیم، می بینیم که خریدار به دو منظور با فروشنده قرارداد منعقد می‌کند و تمام یا بخشی از ثمن را به وی پرداخت می کند. نخست این که، مالکیت مبیع به وی منتقل شود؛ زیرا اگر جز این بود، او از عقد اجاره یا دیگر پیمان ها استفاده می کرد. دوم این که، مبیع را به دست آورد و از آن بهره مند شود.

بدین ترتیب، از یک سو، با وقوع عقد بیع، تنها نیمی از خواسته وی تحقق یافته است و آن هم نیمی که در واقع، ارزش کمتری نسبت به بقیه دارد و تا این مرحله، چیزی در سلطه، اختیار و ید خود ندارد و از سوی دیگر، بایع هم مبیع و ثمن را در اختیار دارد. وانگهی، فروشنده بر اساس خواست مشترک متعاملین، متعهد است که مبیع را به خریدار تسلیم نماید؛ والّا، نه تنها مشتری، قیمت را از دست داده است؛ بلکه ممکن است خسارات دیگری که ناشی از عدم تحویل مبیع است را نیز، غیرمستقیم متحمل شود.

لذا، عدل و انصاف داوری می‌کند که تلف را آن گونه که احادیث شریف و ماده ۳۸۷ قانون مدنی بیان کرده‌اند، تحت شرایطی به عهده بایع بدانیم و این امر باعث خواهد شد که وی هر چه زودتر، مبیع را به خریدار تسلیم نماید یا به نحوی که قسمت پایانی ماده مذبور مقرر نموده است، رفتار کند و بار ضمان معاوضی را به مشتری منتقل کند (محمد حسینی طرقی ۱۳۸۵، ۴۱).

در واقع، عدالت معاوضی ایجاب می‌کند که انحلال یکی از دو تعهد، باعث معافیت تعهد متقابل شود.

۳-۳-۳-۵ موازنه در تعویض

به عقیده ی دکتر لنگرودی، «ضمان المعاوضه و ضمان العقد، از موازنه ی تسلیم در برابر تسلیم نشأت می‌گیرد، هرچند که پیشینگان و حقوق ‌دانان سراسر جهان، از این دید به آن ننگریسته اند؛ ولی ما که مبدع تئوری موازنه ایم، این فرع را به اصلی ارجاع می‌دهیم که آن اصل، همان، موازنه ی تسلیم در مقابل تسلیم است؛ ردّ الفروع به اصول، نشان قوه ی قدسیّه است که اسلاف ما به یادگار نهاده اند.» (جعفری لنگرودی ۱۳۸۱، ۶۸).

انتقال مالکیت مبیع، مقدمه برای قبض و اقباض است. پس ماده ۳۳۸ قانون مدنی، مقدمه برای مواد ۳۶۲-۳۶۳ قانون مذبور است. انتقال مالکیت مبیع در قصد عاقد، جنبه ی استقلالی ندارد؛ پس اگر به علت تلف مبیع، آن ذو المقدمه (تسلیم مبیع) منتفی گردد، هیچ اثر حقوقی بر آن مقدمه (تملیک در برابر تملیک) مترتب نمی شود. معنی انحلال عقد بیع در ماده ۳۸۷ قانون مدنی نیز، همین است.

علاوه بر این، اگر تلف مبیع قبل از قبض، به عهده ی بایع نباشد و مشتری متحمل خسارت گردد، ای بسا که فروشندگان در حفاظت مبیع مسامحه کاری کنند و دشواری هایی در روابط متعاملین، پدید آید و امنیت اقتصادی معاملات به هم بخورد (جعفری لنگرودی ۱۳۸۱، ۵۸- ۵۹).

به عبارت دیگر، غرض اصلی در معاوضه، استیلاء بر عوض مقابل است و تملیک، مقدمه برای آن است.

۳-۳-۳-۶ تئوری علت

عده ایی دیگر در توجیه ضمان معاوضی، به تئوری علت نظر داشته اند و معتقدند که ضمان معاوضی، منطبق بر قاعده ی علت است. با تحلیل دقیق می توان دریافت که در عقود معوض، آن چه نظریه ی علت اقتضا می‌کند، رابطه ی علیت بین رسیدن هر یک از طرفین به عوض و معوض است. هر یک از طرفین ‌به این علت حاضر است که عوض را تسلیم کند که معوض را دریافت دارد (عوضین از حیث انتقال، علت و نتیجه ی یکدیگرند). چنان چه هر یک از عوضین تحت تصرف و اختیار طرف مقابل (یا قائم مقام او یا حاکم) قرار نگیرد، علت محقق نشده و معاوضه صدق نکرده است.

به عبارت روشن تر، علت غایی در هر یک از متعاملین در تملیک و تسلیط مورد، تملیک و تسلیط عوض آن از ناحیه ی طرف مقابل است؛ به نحوی که هرگاه تملیک و تسلیط عوض نبود، مورد را تملیک و تسلیط نمی نمود و چنان چه می‌دانست، نمی تواند عوض را به دست آورد، حاضر نمی شد مال خود را به طرف دیگر تملیک نماید. به همین جهت، برخی در مقام تعریف، بیع را که کامل ترین عقد معوض است، «مبادله ی مال به مال» دانسته اند (بهرامی احمدی ۱۳۹۰، ۶۹۶؛ ناصری ۱۳۳۶، ۱۶- ۱۷).

سیره ی مسلمین همواره چنین بوده است که هرگاه، مبیع قبل از این که مشتری آن را دریافت کند، تلف شود، تلف را متوجه فروشنده می دانند، نه خریدار و چون این رویه، به زمان معصوم (ع) متصل می‌گردد، لذا حجیت شرعیه دارد.

به علاوه، رویه ی جاری مسلمانان، ضمان معاوضی را غیر از عقد بیع، در سایر معاملات معوض نیز جاری می‌داند. یعنی، اگر کالا قبل از تحویل و تسلیم به طرف، بدون تعدی و تفریط انتقال دهنده تلف شود، مال تلف شده را، از اموال مالک قبل از معامله می‌داند (محمد حسینی طرقی ۱۳۸۵، ۳۴).

۳-۳-۴ نظریات پیرامون ضمان تلف

‌در مورد مدلول ضمان معاوضی، اختلاف نظر بسیار است. عده ای آن را خلاف اصل و عده ای موافق با اصول کلی حقوقی می دانند که هر یک ادله ی خاص خود را دارند که ‌در مورد آن ها سخن خواهیم گفت.

فایده ی عملی این بحث، این است که:

۱- در صورتی که حکم ماده ۳۸۷ قانون مدنی، در زمره ی اصول حقوقی باشد، اختصاص به مبیع و عقد بیع ندارد و باید آن را ‌در مورد تلف ثمن پیش از قبض و همچنین اجاره و قرض و معاوضه و صلح نیز اجرا کرد. ولی هرگاه قاعده ی تلف مبیع پیش از قبض، استثنا بر قواعد معاملات باشد، ویژه ی مبیع است، و ‌در مورد ثمن و سایر معاوضات اجرا نمی شود؛ زیرا حکم استثنایی را باید تفسیر محدود کرد و آن را ‌در مورد نص به کار بست.

ب شرکت های دارای رشد نزولی(در حال افول)

شرکت هایی که فرصت سرمایه گذاری سودآوری ندارند ، مؤسسات دارای رشد نزولی نامیده می‌شوند. فروش چنین شرکت هایی نزول کرده و سرمایه گذاری سودآوری در شرکت وجود ندارد در واقع در این گونه شرکت ها هزینه سرمایه از بازده آن بزرگتر k می‌باشد. در چنین مواردی شرکت ها با پرداخت همه آن چیزی که به صورت عایدات به دست آورده اند به صورت نقدی به سهام‌داران می‌توانند ارزش شرکت را حداکثر نمایند. در حقیقت تصمیم بهینه مالی برای آنان نقد کردن شرکت و پرداخت سود سهام نقدی در اسرع وقت می‌باشد. در سیستم سرمایه داری وجوه پرداخت شده به سهام‌داران می‌تواند در سرمایه گذاری های بهتری استفاده گردد.

ج-شرکت های عادی (در حال بلوغ):

این شرکت ها دارای تعداد زیادی سرمایه گذاری می‌باشند که در آن ها r می‌باشد و معمولا چنین شرکت هایی در یک محیط آرام فعالیت می‌کنند . برای آنان به طور کلی سیاست تقسیمی سود تاثیری بر ارزش شرکت بر مبنای مدل گوردون ندارد . به طور کلی در شرکت های رشد یابنده با کاهش سود نگهداری شده ارزش شرکت نیز کاهش می‌یابد و در شرکت های نزولی عکس این مطلب صادق می‌باشد . ‌در مورد شرکت های معمولی چگونگی پرداخت سود و یا نگهداری عایدات در ارزش شرکت بی تاثیر است.

گوردون بر اساس مفروضات خود ‌به این نتیجه رسید که نرخی که سرمایه گذار جریان سود خود را با آن تنزیل می‌کند همراه با اتفاقات آینده مربوط به بنگاه افزایش می‌یابد. وقتی سرمایه گذاران سودهای سهام طولانی مدت را با نرخی بالاتر از سودهای سهام کوتاه مدت تنزیل می‌کنند. افزایش نسبت سود نگهداری شده در بنگاه بر افزایش میانگین نرخ تنزیل یعنی k و به همان نسبت کاهش ارزش سهام بنگاه مؤثر است. از این رو گوردون بر اثر عدم اطمینان نتیجه می‌گیرد کهخط مشی تسهیم سود بر ارزش سهام مؤثر است . فرموله سازی مجدد او رفتار سرمایه گذاران را که یک واحد پول از درآمد سود سهام را بیش از یک واحد پول از درآمد سود سرمایه می دانند. سرمایه گذاران مذبور سود سهام را بر منفعت سرمایه ترجیح می‌دهند. زیرا سود سهام آسان تر و راحت تر قابل پیش‌بینی است ، ریسک عدم اطمینان کمتری دارد و ‌بنابرین‏ با نرخ پایین تری تنزیل می‌گردد. ذکر این نکته لازم است که فرموله سازی جدید گوردون عبارت است از:

میانگین نرخ تنزیل = k

برای مدل فوق مفروضات او عبارت بودند از:

۱-سرمایه گذاران از ریسک گریزانند

۲-آن ها سود های طولانی مدت را واجد قطعیت کمتری نسبت به سود های کوتاه مدت تلقی می‌کنند.

۲-۳۲ مدل پرنده در دست:

گوردون تاثیر کم کردن مفروضات خود رامورد مطالعه قرار داده و مدل خود را بر روی داده های تجربی با توسل به تست های اقتصادسنجی آزمون نموده است . وی نتیجه گرفت که اگر باشد و تمامی فرض های وی حفظ گردیده باشد ، آنگاه سیاست تقسیم سود نامربوط است. اگرچه این فرضیات وقتی بیشتر با واقعیت تطبیق پیدا می‌کند که گوردون نتیجه می‌گیرد سیاست تقسیم سود بر ارزش سهام حتی اگر r=k باشد تاثیر می‌گذارد. وی با معرفی ریسک و عدم حتمی بودن آن راهی را در جهت ارتباط سیاست های تقسیم سود در دنیای واقعی گشوده است. گوردون اعتقاد دارد که ریسک و عدم حتمی بودن آن با زمان و امتداد آن افزایش می‌یابد و سود سهام هرقدر که به طرف آینده حرکت نماییم قطعیت کمتری می‌یابد. ‌بنابرین‏ k نمی تواند ثابت فرض شود بلکه با گذشت زمان k سریع تر افزایش می‌یابد . به عبارت دیگر وی معتقد است که سود سهام آینده می بایست که با نرخ بالاتری از سود سهام جاری تنزیل شود. به طور نمادی به دلیل افزایش ریسک و عدم اطمینان در پرداخت های آتی برای دوره زمانی t=1;2;3;4;… می‌باشد. وی مدل تقسیم سود خود را با اضافه نمودن یک زیرنویس به نرخ های تنزیل برای بیان عدم اطمینان و با در نظر گرفتن اینکه می‌باشد. دوباره به صورت زیر بیان نموده:

معادله بالا به مدل پرنده در دست معروف است و اشاره به یک ضرب المثل دارد که می‌گوید : یک پرنده در دست بهتر از دو پرنده بر بالای درخت است که در اینجا حکایت از حتمیت بیشتر در دریافت های جاری نسبت به دریافت های آتی دارد . گوردون برای نشان دادن تاثیر عدم اطمینان بر روی سیاست تقسیم سود این طور استدلال می‌کند که فرض کنید اولین سود سهام نقدی برای کسب یک نرخ بازده داخلی ثابت به طور دائم دوباره سرمایه گذاری شود . عایدات واصله از این سرمایه گذاری مجدد در طول دوره های آتی ادامه خواهد داشت

‌بنابرین‏ ارزش سهم عبارت خواهد بود از:

حتی اگر نرخ بازده داخلی برابر با متوسط نرخ تنزیل های متفاوت باشد r= در خواهد بود. به دلیل اینکه متوسط نرخ های تنزیل برای دوره زمانی t=1;2;3;4;… کوچکتر از نرخ های تنزیل برای دوره زمانی t=2;3;4;5;… می‌باشد. به عبارت دیگر اگر سود سهام پرداختی یکسان باشد و نرخ تنزیل مانند معادله طی زمان ثابت باقی بماند . ارزش شرکت به واسطه سال سود سهام در طول زمان بدون تغییر خواهد ماند . معادله زیر بیان گر چنین چیزی است.

اگر r=k باشد =

‌بنابرین‏ اگر r=k در طول زمان باشد. انتقال از طریق سرمایه گذاری مجدد به دوره های بعدی تاثیر در نخواهد داشت. اما اگر باشد آنگاه درآمد حاصله از سرمایه گذاری مجدد سود سهام () با نرخ بالاتری تنزیل خواهد داشت. به دلیل اینکه متوسط t=1;2;3;4;… بزرگتر از متوسط برای t=2;3;4;5;… است. که باعث خواهد شد گردد.این مسئله نشان می‌دهد که چگونه سیاست تقسیم سود می‌تواند در دنیای عدم حتمیت بر ارزش شرکت تاثیر گذارد. معرفی ریسک در مدل گوردون نشان می‌دهد که چگونه بعضی از سرمایه گذاران به یک واحد پول دریافتی ، بیشتر از یک واحد پول عایدات سرمایه (سود نگهداری شده) ارزش می‌دهند. ذلیل این نحو ارزیابی از طرف سرمایه گذاران آن است که سود تقسیم سده به راحتی قابل پیش‌بینی است ، از عدم اطمینان کمتری برخوردار است و در نتیجه با ریسک کمتری

۲-۲۴ مدل والتر:

پروفسور والتر چنین استدلال می‌کند که خط مشی تقسیم سود تقریبا همیشه بر ارزش شرکت تاثیر می‌گذارد . مدل وی یکی از نخستین کارهای تئوریکی است که رابطه بین نرخ بازده داخلی شرکت r و هزینه سرمایه k آن را در تعیین خط مشی تقسیم سود با هدف حداکثر کردن ارزش فعلی ثروت سهام‌داران نشان می‌دهد. مدل والتر بر فرصت های زیر مبتنی است.

۱-تمام عایدات شرکت به منزله عایدات قابل تقسیم میان سهام‌داران بوده و یا صرف سرمایه گذاری داخلی می‌گردد.

۲-تمام وجوه مورد نیاز برای سرمایه گذاری از محل سود نگهداری شده در شرکت تامین می‌گردد و در نتیجه بدهی جدید ایجاد نمی گردد.

۳-نرخ بازدهی داخلی و هزینه سرمایه ثابت است.

۴-عمر شرکت بسیار طولانی و محدود است.

فرمول والتر برای تعیین ارزش بازار هر سهم به قرار زیر است:

P=

قیمت بازار هر سهم= P سود پرداختی هر سهم = D

سود هر سهم = E میانگین نرخ بازدهی داخلی = r

هزینه سرمایه(نرخ بازده مورد انتظار سهام‌داران) = k

معادله بالا به روشنی نشان می‌دهد که قیمت بازار هر سهم عبارت است از مجموع ارزش فعلی دو منبع مالی: