هر دو این مفاهیم دارای ویژگی های مشترک و برخی تفاوت ها با مفهوم سوء نیت و به تبع آن با مفهوم سوءاستفاده میباشند. در بند اول از این گفتار به بررسی این شباهت و تفات ها در حیله و تقلب پرداخته میشود. در بند دوم نیز بحث مشابه با مفهوم تدلیس ادامه مییابد.
بند اول. شباهت مفهومی نظریه حیله و تقلب، با منع سوءاستفاده از حق
مؤلفین کوشیدهاند با دقت در مفهوم حیله و از راه تعیین عناصر سازنده آن، حیله و تقلب نامشروع را از مهارتهای مشروع تفکیک نمایند و به این نتیجه رسیده اند که: فارق تقلب نسبت به قانون از مهارت های مشروع، همان الزام قانونی و تکلیف است. به این معنی که اگر تکلیف عملاً بر فرد تحمیل شود، دیگر هیچ راهی برای فرار از دایره اجرای آن وجود ندارد. بالعکس، اگر انسان کوشش کند و از تحقق یک الزام قانونی و فعلیت یافتن تکلیف، در مورد خویش جلوگیری کند، تلاش او به ثمر رسیده و میتوان گفت عمل او مهارت مشروع و یا حیله مشروع است؛ این تنها معیاری است که برای تفکیک تقلب، از مهارت مشروع وجود دارد.[۷۴]
تقلب نسبت به قانون، عبارت است از هر عملی که به قصد فرار از اجرای یک تکلیف انجام میشود، و این همان است که فقها از آن به تخلص از حرام و یا فرار از حرام تعبیر کردهاند. ولی در فقه، حیله دارای مفهوم وسیع تری از تقبل نسبت به قانون به معنی رایج آن است و شامل مواردی میشود که حیله برای فرار از تکلیف صورت نگرفته است. به عنوان مثال میتوان به موردی که محقق در شرایع آورده است اشاره کرد: شخصی میخواهد با داشتن زن، مبادرت به ازدواج مجدد کند، زن او برای جلوگیری از اقدام شوهر متوسل به این حیله میشود که فرزند کبیر خود را وادار به ازدواج یا زنا با زن مورد نظر شوهر میکند؛ در این دو صورت، بر اثر ازدواج یا زنا، شوهر نمیتواند با این زن ازدواج کند و ازدواج فرزند نیز از نظر حقوقی صحیح است.[۷۵] به عقیدهی برخی حقوق دانان به ویژه دکتر لنگرودی، میتوان این گونه گفت که حیله، عمل حقوقی است که جنبه صوری دارد و فاعل آن عمل به قصد تقلب و رسیدن به یک نتیجه غیر قانونی آن عمل را صورت میدهد که در این معنا حیله همان تقلب نسبت به قانون است.[۷۶]تقلب نسبت به قانون، هر عملی است که به قصد فرار از اجرای یک الزام قانونی صورت میگیرد و فرق آن با تدلیس ناشی از همین امر است.[۷۷]
حیله و تقلب نسبت به قانون، به معنی اصطلاحی که همان توسل به وسایل غیرمستقیم برای فرار از الزامات قانونی است قابل تقسیم نیست و در کیفیات مختلفه اعمال متقلبانه حیله مشروع و حیله نامشروع وجود ندارد؛ آنچه وجود دارد، یا حیله و تقلب نسبت به قانون است و یا مهارت مشروع.[۷۸]
بند دوم. شباهت ساختار مفهوم سوء عرضه (تدلیس)و مفهوم سوءاستفاده از حق
در حقوق ایران میتوان سوءعرضه (تدلیس)را در دو دیدگاه مطرح کرد. بنابر مبنایی که عنصر روانی را در تحقق سوءعرضه مؤثر نمیداند، تفاوتی بین اینکه سوءعرضه و تدلیس عنصر معنوی وجود دارد یا نه نیست. از دیدگاه کسانی که معتقد به وجود عنصر روانی در تحقق سوءعرضه هستند تمایزی بین اینکه نبود عنصر روانی قریت تسامح باشد یا کاملا معصومانه وجود ندارد. ماده ۴۳۸ قانون مدنی دو رکن را مورد توجه قرار داده است: رکن مادی، عملی که باید انجام شود. رکن معنوی، به معنی فریب طرف معامله در نتیجه عملیات مذبور.
سوءعرضه حیلهمندانه در حقوق انگلیس، مشابه تدلیس در حقوق شیعه است. هر دو سیستم حقوقی درباره تفکیک سوءعرضه از تخلف از شرط، اشتباه در قرارداد و از سکوت محض متفق هستند. در ادامه این بند ابتدا به مفهوم سوءعرضه و تدلیس و پس از آن به شباهت این مفهوم با سوءاستفاده پرداخته می شود.
۱٫ مفهوم تدلیس در حقوق ایران
عدهای عنصر روانی تدلیس را مرکب از دو امر «قصد فریب از شوی مدلس» و «تأثیر فریب مدلس» می دانند. برای تحقق سوءعرضه قابل تعقیب در حقوق ایران، عمل اظهارکننده باید فریبنده باشد. البته زمان فریبکاری باید قبل از انعقاد عقد باشد. عمل فریبنده که همان عنصر مادی تدلیس را تشکیل میدهد، در برگیرنده هر عملی است که موجب فریب طرف معامله شود. در ماده ۴۳۸ منظور از عملیات، اعمال در مقابل اقوال نیست، بلکه گفتار نیز خود نوعی از کردار محسوب میشود. در مورد سکوت نیز باید گفته شود که هر سکوتی را نمیتوان سکوت صرف دانست. در اوضاع و احوال خاص، قرارداد ممکن است سکوت جنبه مثبت به خود گیرد، در نتیجه آنچه مطرح است دیگر سکوت صرف نیست بلکه حالتی است که شخص ساکت به خود میگیرد تا واقعیتی را پنهان کند، این حالت خود نوعی رفتار است و مانند هر رفتار دیگر اگر همراه با قصد فریب باشد سبب تحقق تدلیس میشود.[۷۹]
در تعاریف اصطلاحی، تدلیس به معنی دست یازیدن به اعمالی که موجب فریب طرف معامله و در نتیجه اضرار مالی او شود میباشد. در فقه اسلامی تدلیس معمولاً ضمن بحث از مصادیق پراکنده آن در ضمن عقود معین، مثل تدلیس ماشطه در نکاح، و تصریه در بیع حیوان مطرح شده است. در حقوق ایران، برخلاف فقه اسلامی تعریف کلی از تدلیس ارائه شده است. بنابر ماده ۴۳۸ قانون مدنی: «تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله میشود».[۸۰] لذا تدلیس در مرحله انعقاد عقد و برای برانگیختن طرف معامله و جذب رضایت او نسبت به ایجاد عقد به کار می رود؛ حال آنکه تقلب در مرحله اجرای تعهدات ناشی از عقد و یا سایر تکالیف و الزامات قانونی اعمال میشود.[۸۱]
بر همین مبنا میتوان عناصر تدلیس را به این شرح بیان کرد: “۱) وقوع عقد، خواه از عقود مالی باشد چون بیع، خواه غیر مالی باشد، چون نکاح. ۲) وجود نقص و عیب در معقودعلیه. ۳) اغفال یکی از متعهدین به وسیله طرف دیگر یا واسطه ی عقد. ۴) وضع روحی و اطلاعات طرف طوری باشد که منفعل اغفال گردد.[۸۲]
ازجمله دیگر شرایط تحقق تدلیس این است که باید به نحوی به یکی از طرفین معامله منسوب باشد و به ضرر دیگری. عملیات خدعه آمیز میتواند توسط خود طرف معامله، یا کارگزاران و خدمه او و تمام کسانی که مسئول اعمالشان است، تحقق یافته باشد. قانون مدنی ایران در این مورد صراحتی ندارد. اما از سیاق ماده ۴۳۹ چنین برمی آید که عملیات فریبنده باید منسوب به ظرف قرارداد باشد و تدلیس ثالث، مؤثر در عقد نیست؛ زیرا چنین میگوید: «اگر بایع تدلیس نمود…» قانونگذار در مقام بیان اثر تدلیس در قرارداد، کلام خود را به تدلیس دو طرف عقد محدود میکند. با این وجود برخی صرف عملیات فریبنده ای که مؤثر افتد و باعث فریب یک طرف معامله شود را برای تحقق تدلیس کافی دانسته و انتساب این عملیات را به متعاقد ضروری نمی داند. انتساب عمل در ماده بالا بر بایع یا مشتری از آن نظر است که تدلیس در اغلب موارد توسط آن ها به عمل میآید وگرنه خصوصیتی در فعل بایع و مشتری نیست.[۸۳]