- شرط به فرضی اختصاص دارد که دو شخص درباره مفاد آن تراضی کنند، چنان که در قراردادها، ضمن تراضی درباره چند و چون داد و ستد، شرط خیار یا انجام دادن کاری را میکنند .پس، در ایقاع که با یک اراده واقع می شود، سخن گفتن از شرط بی مورد است و آنچه قید اراده شود در حکم شرط ابتدایی است. (میرزای نائینی ونجفی خوانساری،۱۴۲۱ه.ق،۵۶)
- امکان فسخ عمل حقوقی و به ویژه از بین بردن آثار به جا مانده آن کاری است استثنایی که باید به اذن قانونگذار انجام پذیرد. خیار شرط ویژه قراردادها است و قلمرو آن باید محدود بماند .
- گروهی از فقها (طوسی،۱۴۲۲ه.ق،۸۱؛ عاملی،۱۴۱۳ه.ق،۱۸۱) در مورد اخیر ادعای اجماع کردهاند و خیار شرط را در ایقاع نافذ ندانستند. در نتیجه در قانون مدنی نمونه ای از شرط خیار در ایقاع لازم دیده نمی شود تا بتوان از آن اذن قانونگذار را استنباط کرد. پس، ناچار باید پذیرفت که ایقاع خیاری امری است خلاف قاعده و امکان شرط خیار نیاز به اذن ویژه قانون دارد .
۲-۳-۲-۳- منجز و معلق بودن
۲-۳-۲-۳-۱- عقد منجز و معلق
تعلیق به معنی وابسته و منوط کردن امری به امر غیر قطعی و محتمل دیگر و تنجیز ضد آن و به معنی قطعی کردن امری آمده است. عقد وابسته به واقعه محتمل را عقد معلق و عقد غیر وابسته را عقد منجز گویند. وابسته کردن عقد به امردیگر، اصطلاحاً تعلیق(دربرابر تنجیز) و به آن امر که عقد به آن وابسته و معلق شده است، معلق علیه گفته می شود. (شهیدی،۱۳۹۰،۶۵)
مطابق ماده ۱۸۹ ق.م : « عقد منجز آن است که تأثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد و الا معلق خواهد بود » .
به بیان دیگر، تفاوت عقد معلق و منجز در کیفیت انشاء است که در معلق به گونه ای است که آنچه آفریده شده (مُنشأ) نیاز به پیوستن شرط دارد و در منجز چنین نیازی وجود ندارد و آنچه آفریده شده اثر مطلوب دو طرف عقد است. ماده ۷۲۳ ق.م [۶] به صراحت تعهد معلق را تجویز کردهاست و جای هیچ گونه تردیدی در درستی عقد معلق باقی نمی ماند.
۲-۳-۲-۳-۱-۱- اقسام تعلیق
- تعلیق در انشا: تعلیق در انشای عقد یعنی وابسته و معلق کردن ایجاد و ساختن عقد به امری دیگر.
- تعلیق در مُنشأ: تعلیق در مُنشأ به معنی وابسته و معلق کردن تحقق ماهیت عقد انشا شده در عالم اعتبار به امر دیگری. {به آنچه به وسیله اراده انشا می شود، مُنشأ گفته شده است}
- تعلیق در اثر: تعلیق در اثر به مفهوم وابسته کردن جریان اثر عقد به امر دیگری است که مثال این نوع از تعلیق، وصیت تملیکی است که ماهیت آن پس از ایجاب موصی و قبول موصی له محقق می شود، لیکن اثر آن که انتقال مالکیت موصی به، به موصی له است، معلق بر فوت موصی است. (ماده ۸۲۷ق.م)
انشا، فعل ایجاد کردن عقد و مُنشأ، محصول انشا است در حالی که اثر عقد، نتیجه حقوقی مُنشأ است. (همان منبع،۶۶)
۲-۳-۲-۳-۱-۲- شرایط معلق علیه
معلق علیه باید: ۱) یک حادثه خارجی باشد(خارج از عقد). ۲) باید آینده باشد نه گذشته. ۳) احتمالی باشد.(کاتوزیان،۱۳۹۱،۵۲)
پس باید در نظر داشت که تعلیقِ واقعی در صورتی است که اثرانشاء منوط به وقوع حادثه خارجی و احتمالی و غیر قابل پیشبینی باشد. عقد معلق مانند سایر عقود با ایجاب و قبول واقع می شود و فقط آثار آن (تعهد یا نقل ملکیت) پس از تحقق شرط به وجود میآید .
۲-۳-۲-۳-۱-۳- اثر عقد معلق
در مورد وضعیت عقد معلق باید به اجمال گفت که بیشتر فقها عقد معلق را به طور مطلق، باطل معرفی کردهاند.(انصاری،۱۴۱۰ه.ق،۲۷۸) برخی از نویسندگان حقوقی به طور مطلق، عقد معلق را صحیح می دانند. (امامی،۱۳۹۰،۲۱۳) به نظر آقای دکتر شهیدی (۱۳۹۰،۷۳) عقد معلق با تعلیق در انشاء، باطل و عقد معلق با تعلیق در مُنشأ، صحیح است .عقد معلق با تعلیق منشأ را باید در سه حالت بررسی کرد :
حالت اول – اثر عقد پیش از تحقق معلق علیه؛ در این حالت صرف انشای طرفین عقد معلق، پیش از تحقق ماهیت اعتباری عقد، نوعی حق و تعهد ابتدایی در دوره انتظار به وجود می آورد.
حالت دوم – اثر عقد معلق پس از وقوع معلق علیه؛ پس از وقوع معلق علیه عقد معلق با تعلیق در مُنشأ از حالت تعلیق خارج می شود و معلوم میگردد که ماهیت آن تحقق پیدا کردهاست.
حالت سوم – اثر عقد معلق در صورت عدم وقوع معلق علیه؛ در صورت عدم حصول معلق علیه در مدت مقرر، ماهیت عقد معلق هرگز تحقق پیدا نمی کند که در این حالت، عقد را باید باطل دانست.
در هر حال درباره نحوه استدلال هریک از نظرات فوق باید به آثار فقها و حقوق دانان مراجعه کرد ولی آنچه قوی به نظر میآید درستی عقد معلق در حقوق ایران است. قانون مدنی در بیان وضعیت عقد معلق، بیان صریحی ندارد و فقط در عقود، ضمان معلق (ماده۶۹۹ ق.م) و نکاح معلق (ماده ۱۰۶۸ ق.م) باطل اعلام شده است.
۲-۳-۲-۳-۲- ایقاع منجز و معلق
در ایقاع نیز باید گفت هر تعبیر که درباره عقد پذیرفته شود، در ایقاع نیز قابل رعایت است. زیرا، از نظر چگونگی تعلیق تفاوتی نمی کند که عمل حقوقی با یک اراده واقع شود یا محصول توافق دو انشاء باشد .در ایقاعات فقط، طلاق (ماده ۱۱۳۵ ق.م) معلق اش باطل است.
از مفاد ماده ۱۱۳۵ ق.م[۷] که طلاق معلق را باطل میداند نمی توان نتیجه گرفت که تعلیق سبب بطلان ایقاع است. زیرا، طلاق سبب انحلال بنیان خانواده است و اگر شوهر جازم در این تصمیم نباشد وضع خانواده تا وقوع شرط متزلزل است؛ امری که مخالف با نظم عمومی است و قانونگذار از آن احتراز دارد. (کاتوزیان،۱۳۹۰،۴۸)
بنابرین، اگر طلبکاری به بدهکار خود بگوید، هرگاه در این مسافرت درگذشتی یا پیش از من مرگ تو را فرا گرفت از طلب خود گذشتم، ابراء درست است و بدهکار در صورت تحقق شرط از دین بری می شود .
با وجود این، باید پذیرفت که در عمل، ایقاع معلق کمتر از قراردادها دیده می شود و ایقاع کننده در انشاء نتیجه مطلوب، جازم است.
۲-۳-۲-۴- رضایی و تشریفاتی بودن
۲-۳-۲-۴-۱- عقود رضایی و تشریفاتی
از ماده ۱۹۰ ق.م، چنین بر میآید که برحسب اصل، توافق دو اراده هم رکن لازم برای انعقاد عقد است و هم کافی است و به تشریفاتی نیاز ندارد.
پس می توان گفت در حقوق ما اصل این است که (عقد با تراضی واقع می شود، نه تشریفاتی لازم دارد و نه تسلیم مورد معامله در وقوع و نفوذ پیمان مؤثر است و فقط می توان از آثار و توابع تملیک و اجرای تعهد باشد). این قاعده را که یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده نیز هست « اصل رضایی بودن » معامله مینامند .
در تمیز عقود رضایی آنچه اهمیت دارد شرایط وقوع پیمان است نه اثبات آن؛ قراردادی که به تراضی واقع می شود، اگر اثبات آن نیز با تمام دلایل ممکن نباشد، باز هم رضایی است .
در مقابل، عقد تشریفاتی (پیمانی است که تراضی آن باید همراه با تشریفات یا با واژه های خاص باشد). وگرنه نفوذ حقوقی ندارد و التزامی به بار نمی آورد. نمونه بارز این نوع تشریفات را می توان در ماده ۲۲ قانون ثبت و ماده ۱۱۴ قانون اجرای احکام مدنی مشاهده کرد.