با ملاحظه آنچه گفته شد نخستین پرسشی که به ذهن خطور می‌کند این است که چنانچه هر یک از متعاملین به استناد حق حبس از تسلیم امتناع ورزد و آن را به تسلیم از ناحیه طرف مقابل موکول کند، چگونه باید به این تنازع و گروکشی پایان داد؟ یقیناً نمی‌توان تا ابد منتظر ماند و همه آثار و پی‌آمدهای عقد را معطل نمود. در پاسخ به این پرسش در میان فقیهان پنج نظریه ارائه شده است:
نظریه اوّل: بر پایه این نظریه هردو به قبض و اقباض اجبار می‌شوند. به این صورت که حاکم به هر دو دستور می‌دهد آنچه را ملتزم به تسلیم آن هستند به دادگاه بیاورند، آنگاه مبیع را به مشتری و ثمن را به بایع می‌دهد یا از هر دو می‌خواهد که عوضین را به فرد عادلی بسپارند تا او مبادله را انجام دهد. در توجیه این نظریه می‌توان گفت که عقد بیع از نظر ایجاد مالکیت برای هر یک از متعاملین یکسان است و در یک زمان برای هر دو مالکیت و نیز اشتغال ذمه حاصل می‌شود، پس بر هر یک واجب است که مال دیگری را به دست او برساند و در تسلیم هیچ کدام بر دیگری تقدم ندارد.برخی این نظریه را قول مشهور فقیهان امامیه دانسته[۱۰۵] و برخی دیگر بر آن ادعای اجماع کرده‌اند. گروهی نیز آن را سخن اکثر فقیهان و قاطبه فقهای متأخر قلمداد کرده‌اند.[۱۰۶]
نظریه دوم: طبق این نظریه ابتدا بایع به تسلیم مبیع وادار می‌شود، زیرا ثمن تابع مبیع است و با تسلیم مبیع بایع استحقاق دریافت ثمن را پیدا می‌کند. علاوه بر این بایع از تلف ثمن هراسی ندارد، چه آنکه مالکیت او نسبت به ثمن استقرار یافته است و می‌تواند به وسیله حواله در آن تصرف کند، حال آنکه مالکیت خریدار بر مبیع پس از تسلیم استقرار پیدا می‌کند. در این حکم تفاوتی ندارد که ثمن عین شخصی باشد یا کلی فی الذمه.
ممکن است لزوم تقدم ایجاب بر قبول نیز اجبار بایع را تأیید کند، زیرا بایع ابتدا به وسیله ایجاب ملزم می‌شود و مال را در برابر ثمن می‌فروشد. پس خود نیز باید در تسلیم آن پیشقدم باشد. اما این گفته درست نیست، زیرا نه تنها خریدار نیز می‌تواند پیشنهاد کننده معامله و گوینده ایجاب باشد بلکه پس از تحقق عقد، دو عوض و تعهد تسلیم آن دو در برابر هم قرار می‌گیرند. ایجاب به تنهایی هیچ تعهدی را به وجود نمی‌آورد.
به هر روی، ممکن است دلیل این حکم، انصراف اطلاق عقد به آن باشد. به همین خاطر است که در عرف ثمن را عوض و قیمت می‌نامند و مطالبه ثمن قبل از اقباض مبیع را قبیح می‌شمارند. همان گونه که مطالبه اجرت را در عقد اجاره قبل از انجام عمل یا تسلیم عین مستأجر قبیح می‌دانند.[۱۰۷] یعنی عرف نیز می‌تواند دلیل دیگری بر این قول باشد. تفاوت دو وجه اخیر در علت حکم (اجبار بایع)، در ظهور خیار فسخ برای مشتری نمایان می‌شود، زیرا در صورتی که اجبار بایع ناممکن گردد، بر اساس توجیه نخست، مشتری خیار فسخ دارد اما بر اساس توجیه دوم از این حق برخوردار نخواهد بود.[۱۰۸] قول به اجبار بایع مورد مناقشه قرار گرفته است، چه آنکه ثمن تابع مبیع نیست و نسبت عقد به هر دوی آن ها یکسان است[۱۰۹] استحقاق هر یک از دو عوض در مقابل پرداخت دیگری است و مالکیت انشائی و حقیقی نسبت به دو عوض در رتبه واحد حاصل می‌شود. اینکه غالباً لفظ مبیع در ابتدا ذکر می‌شود به معنای حصول مالکیت آن پیش از ثمن نیست. پس هیچ یک بر دیگری مقدم نبوده و در مالکیت و احکام مترتب بر معاوضه، از جمله وجوب تسلیم هر یک به مالک آن، برابرند و این حکمی عقلایی است که بر قاعده‌های عقلایی تسلیط و حرمت حبس مال غیر مقدم است.[۱۱۰]
نظریه سوم: بر اساس این نظریه که بیشتر در میان فقیهان اهل سنت مطرح است باید قائل به تفصیل شد. به این صورت که اگر ثمن کلی باشد، ابتدا مشتری به تسلیم ثمن وادار می‌شود، زیرا مشتری نسبت به مبیع حق عینی پیدا کرده‌است. بنابرین، وی به تسلیم مجبور می‌شود تا حق بایع نیز متعین گردد و ثمن تعین خارجی پیدا کند. در این حال چنانچه بایع در تسلیم مبیع سبقت بگیرد حق خود در مورد خیار تأخیر ثمن را از بین برده است. اما اگر ثمن عین معین باشد و به عبارت دیگر بیع عین به عین واقع شده باشد، هر دو با هم به تقابض وادار می‌شوند.
در رد این نظریه گفته شده است که هر چند پرداخت عوض کلی به وسیله تأدیه یکی از افراد آن واجب است ولی این امر دلیلی بر تقدم آن به منظور متعین ساختن حق نمی‌باشد. تفویت خیار تأخیر ثمن از سوی بایع در فرضی که پیشتر اقدام به تسلیم مبیع کند نیز ایراد دارد، زیرا خیار تأخیر در حال حاضر ثابت نیست بلکه ممکن است در آینده به وجود آید و این را نمی‌توان تفویت گفت. به علاوه، فرض بر عدم تأخیر است، زیرا طرفین در اصل تسلیم اختلافی ندارند و تنازع میان آن ها در شروع به تسلیم است.[۱۱۱]
نظریه چهارم: در این نظریه هیچ کدام به قبض و اقباض وادار نمی‌شوند و تنها از منازعه منع می‌شوند تا یکی از آن ها تعهد خود را ایفا کند، آنگاه دیگری اجبار می‌شود ،[۱۱۲] زیرا هر یک باید وفای به عهد کند و در عین حال طلب خود را نیز بگیرد. پس نمی‌توان ایفا را پیش از استیفای طلب تکلیف کرد.ناگفته پیدا است که چنین نظریه‌ای نه تنها منجر به رفع تنازع نمی‌شود بلکه ممکن است اختلاف را میان متعاملین دامنه‌دارتر کند.
نظریه پنجم: بر این اساس می‌توان میان بایع و مشتری قرعه کشید و هر کدام که از قرعه بیرون آمد، شروع به تسلیم نماید، چه، قرعه برای حل هر امر مشکلی است و پرواضح است که موضوع مورد بحث ما مشمول قاعده قرعه و محل آن است.[۱۱۳]
حاصل آنکه هر چند علامه حلی چهار نظریه اول را بیان می‌کند و خود نظریه اول یعنی اجبار هر دوی متعاملین به تسلیم را می‌پذیرد و این انتخاب پس از او در میان فقیهان امامیه شهرت می‌یابد و نظریه شیخ مبنی بر تقدم اجبار فروشنده مهجور می‌گردد، ولی نظریه قرعه منطقی‌تر است و با عدالت حقوقی سازگارتر به نظر می‌آید، زیرا آنچه که پرسش اولیه در این باب را به وجود آورده، نبودن وجه ترجیح برای هر یک از طرفین است و همین فقدان دلیل، امر را مشکل کرده‌است. همچنان که در بررسی نظریات مختلف و در رد آن ها بیان شد. بنابرین ملاحظه مشروعیت قاعده قرعه و اصل اولی در این باب یعنی تسهیل در روابط متعاملین و جلوگیری از تنازع میان آنان و با توجه به شمول قاعده نسبت به موضوع مورد بحث و مواردی مشابه از این قبیل، قول به قرعه ترجیح دارد.
قانون مدنی به رغم اینکه حق حبس را پذیرفته اما در چگونگی پایان دادن به تنازع ناشی از آن سکوت اختیار نموده است. بدیهی است که در موارد سکوت قانون، بر پایه اصل ۱۶۷ قانون اساسی باید قول مشهور یعنی اجبار متعاملین به تسلیم را پذیرفت.
فصل سوم :
موارد پیدایش حق حبس و شروط آن از دیدگاه حقوقی و فقهی
۳-۱- شرایط پیدایش حق حبس
در شرایط پیدایش حق حبس در بیع علل و عوامل متعددی در فقه و حقوق ما مطرح شده است و ما در اینجا جهت انجام آن ها تحت مطالبی که بتوان به وسیله آن ها پراکندگی مطالب را در این زمینه جمعیت بخشید به بررسی این شرایط خواهیم پرداخت لذا طی گفتار اول به شرایط پیدایش حق حبس در بیع می پردازیم و در گفتار دوم مبحث حاظر، محدوده حبس و در گفتار سوم شرایط حابس و محبوس را بررسی خواهیم کرد .
۳-۱-۱- موجدات حق حبس
