البته همان طور که گفته شد، ایرادی به این نظریه وارد شده و آن عبارت است از اینکه هیچ کدام از منابع شناخته شده ارادی، خالص باقی نمانده و با انواع محدودیتهای قانونی و الزامهای ناخواسته و غیر ارادی مخلوط شده است ومشخّص نیست که برتری و رجحان با کدام دسته است. ایراد دیگر، کلّی بودن این تقسیم بندی است که با واقعیت‌های خارجی مطابقت ندارد. البته جدای از اصطلاح اعمال حقوقی که مفهومی نسبتاً روشن است، از مزیّت های این نظریه این است که اصطلاح وقایع حقوقی به خوبی اسباب پراکنده و گوناگون تعهدات قهری را در خود جمع کرده‌است و هر رویداد یا موقعیتی را که بهانه و پایگاه ایجاد التزام در قوانین شده است، در بر می‌گیرد. در واقع هر چند که این اصطلاحات کلّی و عام هستند اما در عوض، از پراکندگی منابع تعهد در ذهن جلوگیری می‌کنند.
نتیجه بحث اینکه: تقسیم منابع تعهد به اعمال حقوقی و وقایع حقوقی (وقایع ضمان آور) مناسب است امّا برای مطابقت با واقعیت‌های خارجی نیاز به جزئی تر شدن و عینی تر شدن دارد. در واقع این تقسیم نظری باید به دسته بندی وقایع خارجی همچون عقد و ایقاع و مسئولیت مدنی و استفاده بدون جهت بپردازد. پس باید این مفاهیم کلّی را محدود کرده و مصادیق خارجی را با آن ها انطباق داد و این امر نیازمند یک تقسیم بندی فرعی و ثانوی است. (همان، ۱۳۸۵ الف: ۱۰۴-۱۰۲)
در مورد اعمال حقوقی، می توان آن ها را به دو دسته عقد و ایقاع تقسیم نمود به این توضیح که اراده یک طرفه در ایجاد تعهّد، ایقاع، و توافق و تراضی طرفین در ایجاد تعهد، عقد (قرارداد) نامیده می شود. تقسیم وقایع حقوقی دشوارتر بوده و اختلاف نظر در این قسمت بیشتر است. همان طور که گفته شد، ایجاد التزام قهری به منظور رسیدن به دو هدف اصلی انجام می شود که عبارتند از: جبران ضرر وارده، و بازگرداندن ارزشی که ناروا به دست آمده و دادن عوض ارزشی که مورد استفاده قرار گرفته است.در فقه، هدف از بیان احکام مربوط به اتلاف و تسبیب، جبران ضرر است و مفهوم مسئولیت مدنی، به خوبی احکام دو عنوان فقهی مذکور را در بر می‌گیرد. در برابر مسئولیت، باید از التزامهای ناشی از استیفاء نام برد که گاه نامشروع است (مانند آنچه در مواد ۳۱۸ و ۳۱۹ قانون تجارت و مواد ۳۰۱ و ۳۰۲ قانون مدنی ایران آمده است) و گاه مشروع است اما قانون به دلیلی منطقی، استفاده کننده را ملزم به دادن عوض آن می‌کند (مواد ۳۰۶ و ۳۳۶ و ۳۳۷ ق.م.). در نهاد غصب نیز که در فقه و قانون مدنی آمده است، دو انگیزه جبران ضرر و عوض مال استیفاء شده به هم آمیخته است. الزامهای دیگری نیز در قوانین دیده می‌شوند که مبتنی بر هیچ یک از منابع مذکور نیستند. در این الزامها متعهد، مرتکب هیچ فعلی نشده و الزام به طور مستقیم و بر پایه موقعیتهای ویژه از قانون مایه می‌گیرد. تعداد این الزامهای قانونی (در معنای خاص) زیاد است مانند: تکلیف به انفاق خویشان نزدیک، خودداری از تصرف مضرّ به املاک مجاور، دادن مالیات، انجام خدمت سربازی، ثبت احوال شخصی و بسیاری الزامات دیگر.
با توجه به آنچه بیان شد منابع تعهد را می توان بدین صورت تقسیم بندی نمود که در ابتدا آن ها را به دو دسته کلّی اعمال حقوقی و وقایع حقوقی تقسیم کرد و سپس در تقسیم بندی فرعی، عقد و ایقاع را در دسته اعمال حقوقی جای داد و مسئولیت مدنی و غصب و استیفاء را در دسته وقایع حقوقی آورد. (همان، ۱۳۸۵ الف: ۱۰۶-۱۰۵)
همان طور که مشاهده می شود، با توجه به اهمّیت غیرقابل انکار نهاد ایقاع یا همان تعهد یک طرفه به عنوان یکی از منابع ایجاد تعهد، در تقسیم بندی منابع تعهد به آن اشاره شد. لازم به ذکر است که در حقوق کشورهای نظام کامن لو (حقوق عرفی)، اراده اشخاص در ایجاد تعهد دارای نقش اساسی است و لذا قرارداد منبع اصلی ایجاد تعهد به حساب می‌آید. لیکن در کامن لو وجود عوض[۶۸] کافی در الزام آور تلقی شدن قرارداد از اهمّیت بسیاری برخوردار است و تراضی طرفین بدون عوض، الزام آور نیست.
با این حال فرض الزام آور تلقّی شدن تعهد بدون عوض در نظام حقوق عرفی وجود دارد. توضیح اینکه در این نظام،ایقاع به صورت مستقیم مورد شناسایی قرار نگرفته است هر چند که برخی نویسندگان همچون کوربن[۶۹] به طور غیرمستقیم به آن اشاره کرده‌اند. اما این به معنی منع کامل تعهد یک طرفه در کامن لو نیست بلکه در نظام مذکور نهادی به نام استاپل[۷۰] وجود دارد که می توان آن را با ایقاع شناخته شده در نظام حقوقی کشور ما مقایسه نمود. به این توضیح که اصطلاح استاپل به معنی منع اظهار یا عمل متناقض می‌باشد و منظور از استاپل در حقوق کشورهایی همچون آمریکا و انگلیس، این است که وقتی یک شخص اظهاراتی را بیان می‌کند که باعث ایجاد انتظار متعارف و معقول مبنی بر پایبندی به آن اظهارات، در طرف مقابل خود می شود، حق ندارد که بر خلاف آن عمل کرده یا از عمل به آن اظهارات خودداری کند و به این وسیله باعث تضرّر طرف مقابل که با حسن نیّت بر آن اظهارات اعتماد کرده‌است شود، در غیر اینصورت باید از عهده خسارات وارده بر طرف مقابل برآید. در واقع در نظام حقوق عرفی، احترام به اعتماد مشروع در روابط بازرگانی و نیز پرهیز از ناروایی و بی عدالتی، پایه ایجاد تعهد بدون عوض و خارج از قرارداد و پایه ضمانت اجراء و پایبندی به تعهد یک طرفه است.
بنابرین شخص اظهار کننده، متعهّد به پایبندی به اظهارات خود می‌باشد و این تعهّد که جنبه حمایتی از طرف مقابل را دارد،بدون اینکه عوض یا التزام متقابلی در برابر آن قرار گرفته باشد، دارای ضمانت اجراء بوده و لذا می توان آن را برابر نهاد ایقاع دانست.(همان، ۱۳۸۵ الف: ۱۰۹-۱۰۷ و جعفری، ۱۳۹۱)
۲-۱-۲- آزادی قراردادی[۷۱]
یکی دیگر از مفاهیم کلّی و عمومی مرتبط با بحث ما، مفهوم آزادی قراردادی است که ذیلاً به آن می پردازیم.
۲-۱-۲-۱- تبیین اصل آزادی قراردادی
اصل آزادی قراردادی که نشأت گرفته شده از اصل والاتری به نام حاکمیت اراده می‌باشد، در جوامع و نظام های حقوقی دنیای امروز به قدری بدیهی و مسلّم شده است که کمتر اختلاف نظری در مورد آن دیده می شود. فردگرایان که با در نظر گرفتن حاکمیت اراده، از این اصل حمایت می‌کردند، معتقد بودند که اشخاص در داد و ستدهای خود آزادند و حقوق نیز باید از آنچه که مورد توافق قرار گرفته حمایت کند. باید توجّه داشت که حاکمیت اراده اصلی والا و فلسفی است در حالی که آزادی قراردادی اصلی اجتماعی و مصلحتی است و لذا علی رغم ارتباطی که این دو اصل با هم دارند، نباید آن ها را در هم آمیخت و یکی دانست.
مفاد اصل آزادی قراردادی به این صورت بیان شده است که: ((اشخاص آزادند به هر شکل معقول که می خواهند با هم پیمان ببندند و آثار آن را معین سازند، مگر اینکه مفاد تراضی آنان به دلیل مخالفت با قانون یا نظم عمومی و اخلاق، نامشروع باشد)). (کاتوزیان، ۱۳۸۵ ب: ۴۴)
