الف-اثر استفاده از خیار شرط نسبت به ضامن و مضمون له در ضمان نقل ذمه
مطابق نظریه ای که اثر اصلی عقد ضمان را نقل ذمه به ذمه میداند ، به محض اینکه عقد ضمان منعقد می شود ،دین از عهده مضمون عنه ساقط و در حقیقت نوعی ابرا محقق می شود و دین مضمون عنه(مدیون اصلی) به ضامن منتقل می شود،حال اگر فرض شود که در قرارداد ضمان به نفع ضامن جعل خیار شود و او خیار خود را اعمال نماید و عقد فسخ شود، با فسخ عقد تعهد ضامن به پرداخت مضمون به (دین )ساقط می شود، بنابرین اولین اثر استفاده از خیار شرط و فسخ عقد ضمان نسبت به ضامن اعاده وضعیت سابق و سقوط تعهد وی به پرداخت دین مضمون عنه است . لیکن در خصوص اثر استفاده از خیار شرط نسبت به مضمون له این سوال مطرح است ، که تکلیف دینی که مضمون عنه به مضمون له داشته و با عقد ضمان به ذمه ضامن منتقل شده است چیست؟ چه کسی باید آن را تادیه نماید؟آیا دین مذبور بلاتکلیف باقی می ماندو مضمون له قادر به استیفای طلب خود نیست؟ عده ای معتقدند که با اعمال خیار شرط و سقوط تعهد ضامن مضمون له دیگر قادر به وصول طلب خود نمی باشد، چرا که با انعقاد عقد ضمان دین مضمون عنه به ذمه ضامن منتقل گردیده و مضمون عنه بری شده است حال پس ازاعمال خیار شرط نتیجتا فسخ ضمان و اعاده وضعیت سابق مدیون شدن مجدد مضمون عنه دلیل و توجیه ندارد ؛چه اینکه مضمون له با علم و آگاهی و رضایت خود انعقاد عقد ضمان را با جعل خیار شرط پذیرفته است و از ابتدا به این امر واقف بوده است .عده ای دیگر معتقدند با اعمال خیار شرط و فسخ عقد ضمان همه چیز به حالت سابق و قبل از انعقاد عقد اعاده می شود و مضمون عنه مجددا مدیون می شودو مضمون له میتواند به مضمون عنه مراجعه و طلب خود را از وی مطالبه نماید.در گفتار بعدی به تفصیل به بررسی این موضوع می پردازیم.
ب-اثر استفاده از خیار شرط نسبت به مضمون عنه در ضمان نقل ذمه
همان طور که میدانیم،عقد ضمان بین ضامن و مضمون له و بدون دخالت مضمون عنه واقع می شود (ماده ۶۸۴قانون مدنی) ولی با این حال نسبت به مضمون عنه نیز اثراتی دارد و در ضمان نقل ذمه باعث بری شدن او می شود،اختلافی که علما و محققان در اثر اصلی ضمان دارند میتواند در پذیرش یا عدم پذیرش خیار در عقد ضمان، راهگشا باشد. به این معنا که کسانی که اثر عقد را نقل ذمه به ذمه می دانند، میتوانند معتقد شوند که عقد ضمان، خیار بردار است نظیر عقد بیع. یعنی همان طور که عقد بیع باعث انتقال مالکیت مبیع از فروشنده به خریدار می شود، امکان جعل خیار دارد و در صورتی که مشروط له از خیار استفاده نماید و عقد را فسخ کند، ملکیت فروشنده نسبت به مبیع، عودت نموده و دوباره مالک مبیع میگردد، در عقد ضمان نیز مطلب به همین صورت است. اثر عقد ضمان انتقال دین میباشد و در این راستا طلبی که تاکنون بر گردن مدیون اصلی استقرار داشت، بر گردن ضامن مستقر می شود و ضامن در مقابل طلبکار اصلی، بدهکار می شود. حال اگر در عقد ضمان، خیار قرار داده شود و مشروط له از حق استفاده نموده و عقد ضمان را فسخ کند، بدهی مدیون اصلی دوباره برگشته و بر گردن خود او استقرار پیدا میکند. این امر مورد اختلاف نظر فقها و حقوق دانان قرار گرفته که نظریات ارائه شده را مورد بحث و بررسی قرار میدهیم.
با توجه به اینکه این موضوع به طور مستقیم به اثر عقد ضمان باز میگردد که نتیجه آن این است که تکلیفی که شخصی در یک موقعیت زمانی از آن خود را مبری کرده بود دوباره با اعمال خیار شرط بر گردن او نهاده شده است. بنابرین تنها اشکالی که باقی می ماند این است که در عقد ضمان، علاوه بر طرفین قرارداد (ضامن و مضمون له) شخص سومی (مضمون عنه) نیز وجود دارد. چنانچه میدانیم در عالم حقوق نیز تعهد به نفع شخص ثالث پذیرفته شده است و ایجاد تکلیف جدید و آن هم به صورت یک امر مالی به گونه ای که شخص بری شده مجدداً مدیون شود پرسشی است که باید بدان پاسخ داده شود. در واقع سوال این است که چطور بدون رضایت او ممکن است، مدیون شود؟ در این شرایط حقوق قانونی هر سه طرف در این رابطه باید مطابق خواست و اراده طرفین باشد و مدیون کردن دوباره مضمون عنه از توجیه منطقی و عقلایی برخوردار نیست.
برخی این گونه استدلال نموده اند که عقد ضمان با سایر عقود فرق دارد و بین این عقد و ماهیت متفاوت آن با سایر عقود باید قائل به تفکیک شد. در سایر عقود اصل بر این است که طرفین میتوانند با اقاله یا جعل خیار، عقد را فسخ کنند، ولی ضمان یک فرقی با سایر عقود دارد و آن این است که اثر عقد ضمان، به ثالث (مضمون عنه) تجاوز میکند. اگر اثر عقد به طرفین قرارداد محدود می شد، طرفین می توانستند با اراده متقابل، در قرارداد خیار قرار دهند، ولی در عقد ضمان اثر قرارداد به ثالث تجاوز می کند. اگر برای ضامن خیار قرار داده شود و او خیار خود را اعمال نماید، ذمه مضمون عنه مشغول می شود. در نتیجه امکان جعل خیار برای ضامن در عقد ضمان وجود ندارد.
لیکن اشتغال مجدد ذمه مضمون عنه، نیازمند سبب مملک است و و شرط خیار از اسباب مملک نیست در نتیجه مدیون شدن مجدد مضمون عنه دلیل و سببی ندارد.[۱۰۰] پس این امری است که احتیاج به دلیل دارد چنین دلیلی مفقود است.[۱۰۱]
محقق رشتی در توضیح این اشکال میگوید: صحیح این است که گفته شود اگر از دخول خیار شرط، جواز فسخ و ازاله اثر ضمان اراده شود به گونه ای که دین به ذمه مضمون عنه باز گردد. در این صورت حق با مانعین است، چون که دلیلی بر بازگشت ما فی الذمه مضمون عنه، بذون سبب وجود ندارد. پس اگر ضامن بگوید: فسخت این سبب برای بازگشت دین نمی شود، بلکه مقتضای فسخ، ابراء ذمه ضامن است نه اشتغال ذمه مضمون عنه. و اگر از دخول خیار شرط، جواز فسخ یعنی ازاله ذمه ضامن اراده شود به گونه ای که ذمه مضمون عنه مشغول نشود، در این صورت حق با مجوزین است. اما ظاهر این است که منظور از دخول خیار شرط در ضمان صورت اول است بنابرین وجهی برای دخول خیار شرط در ضمان وجود ندارد.[۱۰۲]
نقد این دلیل این است که ذمه مضمون عنه، اگر با یک عقد ضمان به نحو مطلق خالی شد، اینجا دلیلی بر اینکه دوباره ذمه او مشغول شود نداریم. اما اگر سبب خالی شدن ذمه مضمون عنه، یک عقد ضمان خیاری است، یعنی یک سبب ضعیف است، که این سبب ضعیف اگر بعدا از بین رفت، ما می فهمیم که هنوز ذمه مضمون عنه خالی نشده، دلیل نمی خواهد. دلیلش این است که این عقد ضمان، یک عقد ضمان ضعیف و یک سبب ضعیفی است. در فرض اول اگر عقد ضمان به نحو مطلق باشد، می گوییم ذمه مضمون عنه خالی شده است، عقد ضمان هم واقع شده است، اینجا اگر کسی بخواهد بگوید دوباره ذمه مضمون عنه مشغول می شود، دلیل میخواهیم، اما اگر یک عقد ضمان، خیاری بود، یعنی، معلوم می شود از اول نمی توانیم به نحو جزمی بگوییم ذمه مضمون عنه خالی شده است. بلکه ذمه مضمون عنه زمانی از اول خالی می شود که این اعمال خیار نکند، اگر اعمال خیار کرد کشف از این میکنیم که ذمه مضمون عنه خالی نشده است. [۱۰۳]