۲- بر اساس مواد ۸۶ و ۹۹ کنوانسیون سوم ژنو، ناظر بر اسرای جنگی، آیین دادرسی قضایی باید منظم باشد. یعنی حداقل تضمینات ذیل را داشته باشد: متهم باید بدون تأخیر از ویژگی های جرمی که متهم به ارتکاب آن است آگاه شود، عمل باید در زمانی که انجام شده جرم بوده باشد، اصل برائت باید لحاظ شود، هیچ فشاری نباید به اسیر جنگی برای اقرار وارد بشود، رأی باید در حضور متهم و اصولاً به طور علنی اعلام شود و اسیر نباید بیش از یک بار برای یک عمل یا برای یک اتهام- اگر مبتنی بر یک قانون و یک آئین دادرسی باشد- مجازات شود. همچنین بر مبنای ماده ۱۰۵ کنوانسیون سوم، حق دفاع، شناخته و تضمین شده است و در نتیجه اسیر جنگی حق دارد از کمک یکی از اسیران همراه خود برخوردار شود، یک وکیل صالح به انتخاب خودش از او دفاع کند، شهود را احضار کند و اگر لازم میداند از خدمات یک مترجم شایسته استفاده کند. اسیر جنگی همانند اعضای نیروهای مسلح دولت بازداشت کننده حق دارد به منظور ابطال یا بازبینی حکم صادره برای خود تجدیدنظرخواهی کند. هر گونه حکم و مجازات باید فوراً به دولت حامی گزارش شود. (ماده ۱۰۶ و ۱۷۵ کنوانسیون سوم ژنو)
۳- به موجب مواد ۶۴ الی ۷۸ کنوانسیون چهارم ژنو، تضمینات اساسی برای حفظ حقوق ساکنان مناطق اشغالی و محدودیت های عینی برای قدرت اشغالگر در تعقیب و محاکمه و مجازات متهمان پیشبینی شده است که از جمله: الف- قوانین جزایی اراضی اشغال شده به قوت خود باقی است و هر گونه اقدام قدرت اشغالگر با قید ضرورت تامین اجرای مؤثر عدالت باید باشد. (ماده ۶۴) ب- قوانین وضع شده توسط قدرت اشغالگر عطف به ماسبق نمی شود و باید به زبان اهل محل آگهی و ابلاغ شود. (ماده ۶۵) پ- دادگاه های نظامی کشور اشغالگر باید غیرسیاسی و منظم و در محل کشور اشغال شده باشد. (ماده ۶۶) ت- اصول کلی حقوق خصوصاًً از حیث تناسب مجازات به موقع اجرا گذاشته میشوند. (ماده ۶۷) ث- مقررات جزایی دولت اشغالگر نمی تواند مشتمل بر مجازات اعدام باشد.
مگر در موارد جاسوسی و عملیات مهم خرابکاری و تخلفات مهم منجر به مرگ افراد مشروط به اینکه قوانین حاکم بر کشور اشغال شده آن جرایم را مستوجب اعدام دانسته باشد. (ماده ۶۸) ج- لزوم دادرسی منظم، ابلاغ محل و جلسه دادرسی، اطلاع به دولت حامی و برخورداری از حق دفاع و وکیل مدافع صلاحیت دار به انتخاب متهم و حق استیناف و شرکت نمایندگان دولت حامی در جلسات دادرسی از دیگر تضمین ها برای لزوم دادرسی عادلانه و استقلال دادگاه در رسیدگی به جرایم است. (مواد ۷۱ ، ۷۲ و ۷۳)
به موجب ماده ۷۵ پروتکل الحاقی شماره ۱ و ماده ۶ پروتکل الحاقی شماره ۳ به کنوانسیون های ژنو نیز، تضمینات اساسی قضایی و لزوم دادرسی عادلانه و آیین دادرسی که متضمن اطلاع از جزئیات اتهام و حق دفاع و وسایل دفاع قبل و در خلال محاکمه باشد، ضروری است.
در این مواد قانونی، ضمانت های اساسی مفصلی برای کنترل دادگاه و مهار قدرت دولت اشغالگر در قبال حقوق اساسی بشر پیشبینی شده است.
۴- همچنین به موجب ماده ۱۱۷ اساسنامه دادگاه کیفری بینالمللی، محاکمه جنایتکاران جنگی و جرایم موضوعه این اساسنامه در کشورهای متبوع متهمان در صورتی قانونی است که بر اساس اصول دادرسی منصفانه و توسط دادگاه مستقل و بی طرفی باشد. بنابرین چنانچه ناقضان حقوق بشردوستانه در کشور متبوع خود در دادگاه غیرمستقل تحت تعقیب قرار گیرند احکام صادره درباره آن ها ارزش حقوقی نداشته و دیوان بینالمللی دادگستری خود راساً رسیدگی خواهد کرد.
۲-۴- ضرورت نظامی و حقوق بین الملل بشر دوستانه
حقوق بین المللی بشردوستانه یکی از موثرترین ابزارهای جامعه ی جهانی برای تضمین ایمنی و کرامت انسانها در زمان جنگ است هدف آن حفظ حدی از انسانیت است؛ با این اصل راهبردی که حتی در جنگ هم محدودیتهایی وجود دارد و کنوانسیونهای ژنو… همچنان و با قدرت تمام، تعهد مشترک ما را در اهمیت دادن به یکدیگر خاطرنشان میکنند.
حقوق جنگ همواره موجب یک جدال عقیدتی بین صاحبنظران بوده و هست. اختلاف نظر در این باب بعضا بحدی است که حتی موجودیت واقعی آن را مورد سوال قرار میدهد. برخی از دانشمندان، حقوق جنگ را قبول ندارند و ضرورت وجود آن را مورد انکار قرار میدهند. این گروه در مخالفت با حقوق جنگ به دلایل مهم و اساسی استناد میکنند که از آن جمله است:
۱٫جنگ یک جنایت است و جنایت را نبایستی تحت قاعده درآورد. برای جنایت یا باید مجازات تعیین کرد و یا از وقوع آن جلوگیری نمود.
۲٫حقوق جنگ، حقوقی بیفایده و غیرمفید است؛ زیرا همیشه اجرای آن موخر بر وقوع جنگ میباشد.
۳٫حقوق جنگ بر اساس تجربیات جنگهای گذشته وضع شده و در جنگهای آینده، به دلیل پیشرفتهای سریع علمی و فنی که در این فاصله صورت گرفته است، غیرقابل اجرا میباشد.
۴٫تا زمانی که مسئولیت کیفری فرد در حقوق بینالملل کاملا شناخته نشده و ضمانت اجراهای مؤثر علیه اعمال فردی ناقض حقوق جنگ به وجود نیامده است، این حقوق عملا اثری نسبت به متخاصمانی که همواره آن را در طول بمخاصمات نقض میکنند، نخواهد داشت.
۵٫گرچه مجازات جنایتکاران جنگ دوم جهانی پس از جنگ اهمیت خاص خود را دارد، منتها باید آن را یک رویداد استثنائی تلقی نمود.
۶٫قانونگذار بینالمللی مرجحا بایستی تمامی فعالیت خود را وقف بهتر نمودن و غنی ساختن حقوق صلح نماید تا حقوق جنگ.
برغم مخالفتهای یاد شده، توجه به ضرورت حقوق جنگ اهمیتی ویژه دارد؛ زیرا واقعیتها خود پاسخگوی مخالفتها است. متاسفانه جنگ به طور قطعی و کامل از صحنه زندگی بینالمللی رخت برنبسته است. براحتی میتوان پذیرفت که امکان وقوع جنگ در هر لحظه، به دلیل نقض تعهدات مربوط از جانب هر یک از کشورها باقی است. بنابرین لازم است حداقل جریان جنگ را تابع مقررات حقوقی نمود و تا آنجا که بتوان، خطرات و خسارات ناشی از آن را محدود ساخت.