با ملاحظه آنچه گفته شد نخستین پرسشی که به ذهن خطور می‌کند این است که چنانچه هر یک از متعاملین به استناد حق حبس از تسلیم امتناع ورزد و آن را به تسلیم از ناحیه طرف مقابل موکول کند، چگونه باید ‌به این تنازع و گروکشی پایان داد؟ یقیناً نمی‌توان تا ابد منتظر ماند و همه آثار و پی‌آمدهای عقد را معطل نمود. در پاسخ ‌به این پرسش در میان فقیهان پنج نظریه ارائه شده است:

نظریه اوّل: بر پایه این نظریه هردو به قبض و اقباض اجبار می‌شوند. ‌به این صورت که حاکم به هر دو دستور می‌دهد آنچه را ملتزم به تسلیم آن هستند به دادگاه بیاورند، آنگاه مبیع را به مشتری و ثمن را به بایع می‌دهد یا از هر دو می‌خواهد که عوضین را به فرد عادلی بسپارند تا او مبادله را انجام دهد. در توجیه این نظریه می‌توان گفت که عقد بیع از نظر ایجاد مالکیت برای هر یک از متعاملین یکسان است و در یک زمان برای هر دو مالکیت و نیز اشتغال ذمه حاصل می‌شود، پس بر هر یک واجب است که مال دیگری را به دست او برساند و در تسلیم هیچ کدام بر دیگری تقدم ندارد.برخی این نظریه را قول مشهور فقیهان امامیه دانسته^[۱۰۵] و برخی دیگر بر آن ادعای اجماع کرده‌اند. گروهی نیز آن را سخن اکثر فقیهان و قاطبه فقهای متأخر قلمداد کرده‌اند.^[۱۰۶]

نظریه دوم: طبق این نظریه ابتدا بایع به تسلیم مبیع وادار می‌شود، زیرا ثمن تابع مبیع است و با تسلیم مبیع بایع استحقاق دریافت ثمن را پیدا می‌کند. علاوه بر این بایع از تلف ثمن هراسی ندارد، چه آنکه مالکیت او نسبت به ثمن استقرار یافته است و می‌تواند به وسیله حواله در آن تصرف کند، حال آنکه مالکیت خریدار بر مبیع پس از تسلیم استقرار پیدا می‌کند. در این حکم تفاوتی ندارد که ثمن عین شخصی باشد یا کلی فی الذمه.

ممکن است لزوم تقدم ایجاب بر قبول نیز اجبار بایع را تأیید کند، زیرا بایع ابتدا به وسیله ایجاب ملزم می‌شود و مال را در برابر ثمن می‌فروشد. پس خود نیز باید در تسلیم آن پیشقدم باشد. اما این گفته درست نیست، زیرا نه تنها خریدار نیز می‌تواند پیشنهاد کننده معامله و گوینده ایجاب باشد بلکه پس از تحقق عقد، دو عوض و تعهد تسلیم آن دو در برابر هم قرار می‌گیرند. ایجاب به تنهایی هیچ تعهدی را به وجود نمی‌آورد.

به هر روی، ممکن است دلیل این حکم، انصراف اطلاق عقد به آن باشد. به همین خاطر است که در عرف ثمن را عوض و قیمت می‌نامند و مطالبه ثمن قبل از اقباض مبیع را قبیح می‌شمارند. همان گونه که مطالبه اجرت را در عقد اجاره قبل از انجام عمل یا تسلیم عین مستأجر قبیح می‌دانند.^[۱۰۷] یعنی عرف نیز می‌تواند دلیل دیگری بر این قول باشد. تفاوت دو وجه اخیر در علت حکم (اجبار بایع)، در ظهور خیار فسخ برای مشتری نمایان می‌شود، زیرا در صورتی که اجبار بایع ناممکن گردد، بر اساس توجیه نخست، مشتری خیار فسخ دارد اما بر اساس توجیه دوم از این حق برخوردار نخواهد بود.^[۱۰۸] قول به اجبار بایع مورد مناقشه قرار گرفته است، چه آنکه ثمن تابع مبیع نیست و نسبت عقد به هر دوی آن ها یکسان است^[۱۰۹] استحقاق هر یک از دو عوض در مقابل پرداخت دیگری است و مالکیت انشائی و حقیقی نسبت به دو عوض در رتبه واحد حاصل می‌شود. اینکه غالباً لفظ مبیع در ابتدا ذکر می‌شود به معنای حصول مالکیت آن پیش از ثمن نیست. پس هیچ یک بر دیگری مقدم نبوده و در مالکیت و احکام مترتب بر معاوضه، از جمله وجوب تسلیم هر یک به مالک آن، برابرند و این حکمی عقلایی است که بر قاعده‌های عقلایی تسلیط و حرمت حبس مال غیر مقدم است.^[۱۱۰]

نظریه سوم: بر اساس این نظریه که بیشتر در میان فقیهان اهل سنت مطرح است باید قائل به تفصیل شد. ‌به این صورت که اگر ثمن کلی باشد، ابتدا مشتری به تسلیم ثمن وادار می‌شود، زیرا مشتری نسبت به مبیع حق عینی پیدا ‌کرده‌است. ‌بنابرین‏، وی به تسلیم مجبور می‌شود تا حق بایع نیز متعین گردد و ثمن تعین خارجی پیدا کند. در این حال چنانچه بایع در تسلیم مبیع سبقت بگیرد حق خود ‌در مورد خیار تأخیر ثمن را از بین برده است. اما اگر ثمن عین معین باشد و به عبارت دیگر بیع عین به عین واقع شده باشد، هر دو با هم به تقابض وادار می‌شوند.

در رد این نظریه گفته شده است که هر چند پرداخت عوض کلی به وسیله تأدیه یکی از افراد آن واجب است ولی این امر دلیلی بر تقدم آن به منظور متعین ساختن حق نمی‌باشد. تفویت خیار تأخیر ثمن از سوی بایع در فرضی که پیشتر اقدام به تسلیم مبیع کند نیز ایراد دارد، زیرا خیار تأخیر در حال حاضر ثابت نیست بلکه ممکن است در آینده به وجود آید و این را نمی‌توان تفویت گفت. به علاوه، فرض بر عدم تأخیر است، زیرا طرفین در اصل تسلیم اختلافی ندارند و تنازع میان آن ها در شروع به تسلیم است.^[۱۱۱]

نظریه چهارم: در این نظریه هیچ کدام به قبض و اقباض وادار نمی‌شوند و تنها از منازعه منع می‌شوند تا یکی از آن ها تعهد خود را ایفا کند، آنگاه دیگری اجبار می‌شود ،^[۱۱۲] زیرا هر یک باید وفای به عهد کند و در عین حال طلب خود را نیز بگیرد. پس نمی‌توان ایفا را پیش از استیفای طلب تکلیف کرد.ناگفته پیدا‌ است که چنین نظریه‌ای نه تنها منجر به رفع تنازع نمی‌شود بلکه ممکن است اختلاف را میان متعاملین دامنه‌دارتر کند.

نظریه پنجم: بر این اساس می‌توان میان بایع و مشتری قرعه کشید و هر کدام که از قرعه بیرون آمد، شروع به تسلیم نماید، چه، قرعه برای حل هر امر مشکلی است و پرواضح است که موضوع مورد بحث ما مشمول قاعده قرعه و محل آن است.^[۱۱۳]

حاصل آنکه هر چند علامه حلی چهار نظریه اول را بیان می‌کند و خود نظریه اول یعنی اجبار هر دوی متعاملین به تسلیم را می‌پذیرد و این انتخاب پس از او در میان فقیهان امامیه شهرت می‌یابد و نظریه شیخ مبنی بر تقدم اجبار فروشنده مهجور می‌گردد، ولی نظریه قرعه منطقی‌تر است و با عدالت حقوقی سازگارتر به نظر می‌آید، زیرا آنچه که پرسش اولیه در این باب را به وجود آورده، نبودن وجه ترجیح برای هر یک از طرفین است و همین فقدان دلیل، امر را مشکل ‌کرده‌است. همچنان که در بررسی نظریات مختلف و در رد آن ها بیان شد. ‌بنابرین‏ ملاحظه مشروعیت قاعده قرعه و اصل اولی در این باب یعنی تسهیل در روابط متعاملین و جلوگیری از تنازع میان آنان و با توجه به شمول قاعده نسبت به موضوع مورد بحث و مواردی مشابه از این قبیل، قول به قرعه ترجیح دارد.

قانون مدنی به رغم اینکه حق حبس را پذیرفته اما در چگونگی پایان دادن به تنازع ناشی از آن سکوت اختیار نموده است. بدیهی است که در موارد سکوت قانون، بر پایه اصل ۱۶۷ قانون اساسی باید قول مشهور یعنی اجبار متعاملین به تسلیم را پذیرفت.

فصل سوم :

موارد پیدایش حق حبس و شروط آن از دیدگاه حقوقی و فقهی

۳-۱- شرایط پیدایش حق حبس

در شرایط پیدایش حق حبس در بیع علل و عوامل متعددی در فقه و حقوق ما مطرح شده است و ما در اینجا جهت انجام آن ها تحت مطالبی که بتوان به وسیله آن ها پراکندگی مطالب را در این زمینه جمعیت بخشید به بررسی این شرایط خواهیم پرداخت لذا طی گفتار اول به شرایط پیدایش حق حبس در بیع می پردازیم و در گفتار دوم مبحث حاظر، محدوده­ حبس و در گفتار سوم شرایط حابس و محبوس را بررسی خواهیم کرد .

۳-۱-۱- موجدات حق حبس

تحول پذیر /سازش با تغییراتتحول ساز/تغییر سازپیش بینی حوادث/پیش‌بینی و افکارطراحی/ایجادهدف گرا/تمرکز روی نتایجتصورگرایی/تمرکز روی رویاهامنطقیشهودیتحلیل گرسازنده

همان طور که در جدول مشاهده می شود اطلاعات در مغزانسان به دو شیوه متفاوت گر د آورده و پردازش می شود

‌نیم‌کره چپ که به مغز قضاوت کننده مشهور است تجزیه و تحلیل مقایسه و سپس انتخاب می‌کند ‌نیم‌کره راست با مغر خلاق مطالب را تجسم پیش‌بینی و ایده ایجاد می‌کند.کوشش‌های مربوط به مغز قضاوت کننده و مغز خلاق در این مورد که هر دو احتیاج به تجزیه و تحلیل و سنتز دارند همانند هستند.

ولی نتایج نهایی مغز خلاق به جای یک قضاوت ،یک ایده است و همچنین در حالی که قضاوت محدود به حقایق موجود است ولی تصور می‌تواند به سوی مجهولات سیر کند.

‌بنابرین‏ لازمه خلق ایده های جدید این است که آن را در تخیل و تصور ایجاد کرد و انجام داد اگر رویا و تصور بهبود یابد انجام آن بهبود خواهد یافت.پس ‌نیم‌کره راست مغز نقش اساسی در خلق ایده های جدید دارد به طوری که می توان گفت اندیشه‌های خلاق و نو تابعی از قدرت تصور خلاق انسان است. فرهنگ ما هنوز به توانایی‌های مغز راست آن گونه که باید و شاید نپرداخته و از آن بهره برداری نکرده است.

از این رو لازم است که این بخش از مغز بخصوص در عرصه های مدیریت ،تعلیم و تربیت و روان درمانی بیشتر تقویت و فعال شود .

با این وصف منظور این نیست که ‌نیم‌کره راست و چپ مغز در تضاد با یکدیگر و متعارضند .بلکه این دو ‌نیم‌کره مکمل و تجزیه ناپذیرند .هدف، برقراری ارتباط بین این دو بخش و در نتیجه ایجاد و زمینه لازم برای هدف مندی سودمند و همکاری بهتر آن ها‌ است تا هر دو بتوانند قابلیت ها و توانایی‌های خویش را درهم آمیزند.لازم به ذکر است که صاحبان افکار و اندیشه‌های بزرگ از هر دو سوی مغزشان بهره گرفته اند و اگر مشاهده می شود بیشتر افراد فقط از کارایی یک طرف مغز خود استفاد می‌کنند به دلیل نارسایی و ناتوانایی عضوی طرف دیگر نیست بلکه ‌به این علت است که طرف دیگر مغز بدون تمرین و استفاده باقی مانده است و به اندازه کافی مجال و فرصت پیشرفتی همانند طرف دیگر به آن داده نشده است (عالی ،۱۳۷۶).

باربارا مسیتر زویتال^[۱۵] ۲۶ آیتم را ‌در مورد افراد راست برتر شرح داده است که می توان آن ها را از افراد چپ برتر تفکیک و گزینش کرد.در کل ویتال اشاره دارد ‌به این که همه انسان‌ها با توجه به به توانایی‌هایی که دارند می‌توانند از کل مغزشان (یعنی دو ‌نیم‌کره )استفاده کنند . علی‌رغم اینکه هر کدام برای خود تخصص یافته هستند(گیبسون،۲۰۰۲).

مهارت‌های مرتبط با تسلط ‌نیم‌کره های راست و چپ

‌نیم‌کره راست

‌نیم‌کره چپ

آگاهی بساوشی

نوشتاری

ارتباطات فضایی

سمبلیک

اشکال و الگوها

گفتار-زبان

محاسبات ریاضی

خواندن(مباحث درسی)

حساسیت به رنگ گل‌ها

آوا-صدا

خوانندگی و موزیک

صحبت کردن

کارهای هنری

جزییات و حقایق

خلاقیت

دنبال کردن دستورالعمل

تجسم

گوش کردن

احساسات و هیجانات

ارتباط شنیداری

سبک آگاهی

‌نیم‌کره راست

‌نیم‌کره چپ

کلی نگر

جزی نگر

محسوس

سمبولیک ،نمادی یا جزیی

تصادفی

زنجیره ای

شهودی

منطقی

خیال پردازی

واقعی

غیر جسمانی

جسمانی

۲-۱۱- راست مغزی ، چپ مغزی و دو سو گرایی

سمت راست مغز کنترل کننده توانایی‌های فضایی ،درک و احساس هنرمندانه و افکار خلاقانه، مبتکرانه است ‌نیم‌کره راست مغز است که مسائل را به طور کلی و کل نگرانه مجسم و ادراک می‌کند . به عبارت دیگر شما مایلید به جای مشاهده جزییات ساده و شکل دهنده ،تصویر اصلی و بزرگ ببینید به همین شکل ،‌نیم‌کره راست مغز است که یک الگوی کلی را از قطعات جزیی و فردی بازسازی می‌کند و همه نقطه نظرات و نگرش های جدید را به وجود می آورد.

یک شخص راست مغز ، از استعداد هنر و موسیقی برخوردار است و به کندو کاو در آداب ،مناسک ،تشریفات ،آیین ،شعائر ،عرفان وتوصیف علاقه خاصی دارد .به عنوان یک شخص راست مغز،عمدتاً مایلید به شیوه ای خلاقانه و ناخودآگاه مسائل جدید را یاد بگیرید ،همین منتهی به یک شیوه واکنش احساس عاطفی نسبت به شرایط و موقعیت‌ها ی تحلیل گرایانه می شود.

در بسیاری از موارد ،وقتی پاسخ صحیح یک سوال یا مشکل را دریافت می کنید، بدون آنکه بفهمید این پاسخ چگونه حاصل شده است.به شهود و الهام (حس ششم)خودتان تکیه می نمایند.

‌نیم‌کره چپ مغز مسائل را به صورت سلسله وار تجزیه و تحلیل می‌کند در حالی که ‌نیم‌کره راست به ندرت چنین پردازشی را ایفا می‌کند .در نتیجه به عنوان یک شخص راست مغز بدون آنکه اولین کار را به اتمام برسانید ،مایلید از این شاخه به آن شاخه بپرید و به سراغ کار دیگری بروید این یک نقطه ضعف محسوب می شود ،چرا که گاهی اوقات خودتان را با گارهای متعدد ناتمامی مواجه می بیند.از این رو، فهرست سازی و برنامه ریزی زمان بندی شده را از همین حالا آغاز کنید.

تناسب بین دو ‌نیم‌کره چپ و راست مغزتان عبارتند ازاینکه ، هیچ ‌نیم‌کره ای بر دیگری غلبه و سلطه ندارد . اگر چه ممکن است این حالت یک مزیت چشمگیر به حساب بیاید،ولی دال بر آسودگی خاطر نیست مشکل در رابطه با این افراد این است که بیشتر از یک شخص راست مغز یا چپ مغز از ‌کشمکش‌های درونی رنج می‌برند.

گاهی اوقات این کشمکها و تضادها بین نحوه احساس و نحوه تفکرش خواهد بود و هم چنین در مواجهه با مشکلات و تغییر و تفسیر اطلاعات با موانعی روبرو می شوید .گاهی به جزییاتی برای ‌نیم‌کره راست مغز،مهم هستند که به واسطه ‌نیم‌کره چپ نادیده گرفته می‌شوند و بالعکس می‌تواند یک مانع و سد را در جهت مرحله مؤثر یادگیری یا به پایان رساندن کاری باشد.

از جنبه مثبت ،نقطه قوت این اشخاص در این است که آن ها در هنگام حل مشکل می‌توانند همزمان و تواما تصویر اصلی و بزرگ و جزییات ضروری را درک کنند.هم چنین از مهارت های کلامی مؤثری در جهت ترجمه و تعبیر مسائل شهود برخورد دارند.طوری که دیگران می‌تواند آن را به راحتی درک کنند و در عین حال قادرند نقطه نظرات برتر را تشخیص دهید یکی از مزایای این افراد این است که روی آن ها از توانایی طبیعی انعطاف بالای ذهنی و فکری برخورد دارند از این رو می‌توانند به راحتی در مواجهه با مشکلات چند بعدی به حل آن بپردازند.

‌نیم‌کره چپ مغز تحلیل گر است و به شیوه ای منطقی و عقلایی و تربیتی عمل می‌کند.این ‌نیم‌کره مسوول کنترل کننده زبان ،بررسی های علمی ،عقلانیت و خردمندی است. شخص چپ مغز مایل است به شیوه های خطی به پردازش اطلاعات عمل کند به عبارت دیگر از بخش های کوچک شروع کرده و به بالا می رود در حالی که شخص راست مغز بر عکس عمل می‌کند.ابتدا تصویر اصلی و بزرگ را تجسم می کند.

« ایجاد زمینه برای رونق دینداری و انجام فرائض الهی توسط مردم، از وظایف دولت اسلامی است.در فرهنگ اسلام، برخلاف برخی از ادیان دیگر، وظایف عبادی صرفاً جنبه فردی و شخصی ندارد، بلکه در عین نیاز به قصد قربت، با ابعاد گوناگون اجتماعی، سیاسی و اقتصادی پیوندی وثیق دارد و بدین وسیله، با جامعه و حکومت ارتباط پیدا می‌کند. بر مبنای این ویژگی است که دانشمندان اسلامی، درصدد کشف نظر اسلام درباره مسائل روز بر آمده و به سراغ منابع اسلامی می‌روند، تا آنجا که هیچ موضوعی را به عنوان اینکه بلاتکلیف است، تلقی نمی‌کنند.^[۷۸]»

از سوی دیگر، مقررات اسلامی بر این مبنای اصیل استوار است که انسان در جامعه، زندگی می‌کند و با دیگران پیوندهای اجتماعی دارد. استاد مطهری در این‌باره می‌گوید:«مقررات اسلامی، ماهیت اجتماعی دارد؛ حتی در فردی‌ترین مقررات، از قبیل نماز و روزه، چاشنی اجتماعی در کنار آن ها زده شده است. مقررات فراوان اجتماعی، سیاسی، اقتصادی، حقوقی و جزایی اسلام، ناشی از این خصلت است؛ همچنان که مقرراتی از قبیل جهاد و امر به معروف و نهی از منکر، از مسئولیت اجتماعی اسلام ناشی می‌شود.^[۷۹]»

ویژگی دیگر مقررات اسلامی، رابطه تنگاتنگ و استوار آن با نظام سیاسیِ حاکم بر جامعه است؛ بدین معنا که در زمینه مسائل سیاسی، اقتصادی، حقوقی، اجتماعی و حتی عبادی، قوانین و مقررات به گونه‌ای ارائه شده است که تنها با روی کارآمدن دولتی دینی، امکان اجرای صحیح، کامل و مطلوب آن ها وجود دارد و خلأ چنین دولتی به بروز پراکندگی در قوانین اسلامی و به هم خوردن انسجام آن ها، تعطیل بخش‌هایی از این قوانین، امکان سوء استفاده از قوانین اسلامی، ضعف اجرا، به علت فقدان حمایت قانونی و…، می‌ انجامد.در اسلام، نظام عبادی، هم سازنده عناصر ‌حکومت و نظام سیاسی است و هم ارتباط فرد با خدا و انسان‌های دیگر را سامان می‌بخشد. در این مکتب، تنظیم ارتباط و تعامل انسان‌ها، در گرو تنظیم ارتباط آن ها با خداوند است.

تأمین مصالح مادی و معنوی مردم از دیگر وظایف دولت اسلامی در عرصه ی فرهنگ است.در نظام اسلامی، حاکم کسی است که در مرتبه نخست، حافظ عقاید و اخلاق دینی مردم و حافظ احکام فقهی آنان و سپس نگهبان سرزمین و منابع طبیعی آنان و برطرف کننده نیازهای اجتماعی شهروندان باشد.«یکی از نکاتی که حکومت اسلامی را از غیر حکومت اسلامی متمایز می‌سازد این است که در نگاه اسلام، تأمین مصالح معنوی و ایجاد زمینه برای رشد اخلاق و معنویت به عهده حکومت است، ولی شعار اصلی حکومت‌های لائیک این است که وظیفه حکومت، تنها تأمین امنیت و آزادی‌هاست و هیچ مسئولیتی نسبت به مسائل دینی، الهی و اخلاقی ندارد؛در صورتی که دیدگاه انبیا، بخصوص پیامبر بزرگ اسلامˆ، این است که وظیفه حکومت، علاوه بر تأمین مصالح و نیازمندی‌های مادی، مصالح معنوی نیز هست؛ حتی تأمین مصالح معنوی، اهم، ارجح و مقدم بر تأمین مصالح مادی است؛ یعنی حکومت باید قانونی را اجرا کند که هدف نهایی‌اش تأمین مصالح معنوی، روحی، اخلاقی و انسانی باشد. همان مسائلی که دین، آن ها را هدف نهایی بشر می‌داند و کمال انسانی را وابسته به آن ها ،می‌داند. دین، آفرینش انسان در این جهان و مجهزشدن او به نیروی آزادی و انتخاب را برای این می‌داند که این هدف عالی را بشناسد و دنبال کند، که محور آن مسائل، قرب به خدوند متعال است.

دولت نمی‌تواند ‌به این اکتفا کند که من نان شما را فراهم می‌سازم و امنیت جانی شما را حفظ می‌کنم، اگر چه این اولین وظیفه دولت‌ها است. در اغلب جوامع اسلامی یا غیر اسلامی، دولتی که تشکیل می‌شود وظیفه دارد، امنیت جان و مال مردم را تأمین کند، اما از دیدگاه اسلام، دولت اسلامی نمی‌تواند وظیفه خودش را منحصر ‌به این بداند، بلکه باید در درجه اول، وظیفه خود را ،رشد فضائل انسانی، معنوی و الهی انسان‌ها بداند و طبعاً برای اینکه چنین زمینه‌ای فراهم شود، امنیت جان و مال را نیز باید حفظ کند؛ این در واقع مقدمه است، نه هدف اصلی.به بیان دیگر، امنیت مادی و تأمین معاش، وسیله‌ای است برای رسیدن به یک هدف عالی‌تر و آن، فراهم شدن رشد معنوی است. ‌بنابرین‏، قوانینی که در جامعه اسلامی رسمیت پیدا می‌کند، نه تنها نباید با دین ضدّیت داشته باشد، بلکه باید کاملاً منطبق بر مبانی دینی و در راستای رشد معنوی و الهی باشد؛ یعنی دولت اسلامی، نه تنها باید رفتارش ضد‌ دین نباشد، بلکه باید با بی‌دینی و ضدیت با دین مبارزه کند و باید اهداف دینی را تحقق ببخشد.

از دیدگاه اسلام، هدف قوه مجریه یا حکومت به معنای خاص آن، تنها تأمین امنیت مالی و جانی نیست، بلکه مهم‌تر از آن، توجه به مسائل معنوی است. جامعیت اسلام و تفکیک ‌ناپذیر‌ بودن دین و دنیا، دنیا و آخرت و مسائل مادی و معنوی، حاکم اسلامی را متعهد می‌سازد در کنار هر برنامه و تصمیمی که برای تأمین رفاه و آسایش مردم گرفته می‌شود، مصالح معنوی آن ها را نیز در نظر بگیرد؛ زیرا از منظر اسلام، دنیا کشتزار آخرت است و دنیا پلی است که باید برای دستیابی به حیات معقول و انسانی، از آن عبور کرد.^[۸۰]»

تشویق و هدایت جامعه به خوبی‌ها، و بازداشتن آن ها از بدی‌ها و کژی‌ها (امر به معروف و نهی از منکر) ، از دیگر وظایف دولت اسلامی در باب فرهنگ است.فقها برای امر به معروف و نهی از منکر، چهار شرط ذکر کرده‌اند:۱٫ علم به معروف و منکر؛۲٫ اثر بخش بودن؛۳٫ نبودن ضرر مشابه جانبی؛۴٫ اصرار فرد به انجام کار و تکرار آن.اگر این چهار شرط را از منظر وظایف حکومت اسلامی، مورد بررسی قرار دهیم و حکومت اسلامی را مجری امر به معروف و نهی از منکر بدانیم، یا دست کم در این زمینه او را به عنوان تبلور قدرت اجتماعی، مسئول بدانیم، در این صورت حکومت اسلامی موظف است:

اولاً‌، با سرمایه‌گذاری همه‌جانبه، سطح دانش و بینش مردم را نسبت به معروف و منکر افزایش دهد؛ چون اگر مردم مرزهای حلال و حرام خداوند را تشخیص ندهند و آگاهی کامل و همه جانبه نسبت به احکام الهی نداشته باشند، قادر نخواهند بود امر و نهی کنند.ثانیاًً‌، ‌حکومت اسلامی باید تلاش کند روش‌های اثر‌بخش را پیدا کند و از ابزار و شیوه هایی استفاده کند، تا امر و نهی تأثیر داشته باشد. اگر در شرایط امر به معروف و نهی از منکر، «احتمال مؤثر بودن» تأکید می‌شود، ‌به این معنا نیست که اگر مؤثر نبود، تکلیف ساقط است، بلکه در این شرایط، مکلف موظف است شرایطی را ایجاد کند و امکانات و روش‌های اثربخش را انتخاب کند.ثالثاً، اجرای امر به معروف و نهی از منکر نباید منجر به ضررهای جانبی برای حیثیت نظام و افراد باشد، که در این صورت، ضرر آن بیش از نفع آن می‌شود؛ از این‌رو، حکومت اسلامی موظف است، سطح آگاهی و بینش مردم را به شیوه های بهینه و مفید امر و نهی، افزایش دهد و در برنامه‌ریزی‌های کلان فرهنگی ‌به این امر توجه کند.رابعاً‌، شرط علم و آگاهی و اصرار و تکرار فرد خطاکار، گویای این مسئله می‌باشد که امر ‌به ‌معروف و نهی از منکر، یک مسئله عمومی است و مربوط به فرهنگ جامعه می‌شود؛ چون اصرار به انجام گناه و یا ترک معروف و یا تکرار آن، معمولاً موضوع را از جنبه شخصی و فردی‌بودن خارج می‌کند و فرد خطاکار با انجام گناه، جامعه را با ناهنجاری مواجه می‌سازد و با ترک معروف‌ها، روح عبادت و گرایش‌های دینی مردم را تضعیف می‌کند. در این صورت، حکومت اسلامی موظف است با تصویب قوانین و اجرای برنامه های خاص، وضعیت را کنترل کند و با بهره گرفتن از مراحل سه‌گانه (اول، مواجهه قلبی و درونی؛ دوم، مواجهه گفتاری و زبانی؛ سوم، برخورد فیزیکی) اقدام به امر ‌و ‌نهی کند.

امروزه به مدد فناوری‌ ها ، مؤسسات عظیم تجاری و تولیدی می‌ توانند اطلاعات فوق العاده ارزشمندی در خصوص سلایق مصرف کنندگان در نقاط مختلف دهکده جهانی و نیازهای بازار به دست آورند . اقتصاد و تجارت نوین در مفهوم امروزین آن بدون چنین اطلاعاتی قادر به حفظ عرصه‌های رقابتی نیست .

به عنوان مثال از جمله ابزارهای مورد استفاده برای نیل ‌به این اهداف طعمه ‌های ‌اینترنتی هستند . این مفهوم به آن معنا است که عرضه کنندگان خدمات اینترنتی یا اداره کنندگان یک سایت اینترنتی اطلاعات مختصری را از کاربر به هنگام عرضه خدماتی همچون استفاده از مطالب مندرج در سایت مطالعه می‌ کنند . جمع‌ آوری این اطلاعات به دارنده‌ی آن این امکان را می‌دهد که در قبال عرضه آن ها به مؤسسات تجاری ذینفع ( این نفع ممکن است ارسال پیام بازرگانی ناخواسته برای شخص ذیربط با در نظر گرفتن علایق ، سلایق و خصوصیات شخصی او باشد ) مبالغ گزافی درآمد کسب نمایند . امروزه این مبحث مطرح شده که گردآوری و عرضه این قبیل اطلاعات شخصی بدون اخذ رضایت شخص ذیربط ممنوع است و نقض این فن مسئولیت قانونی به دنبال خواهد داشت . در رابطه با وضعیت این شق از حریم خصوصی در حقوق داخلی علی رغم آنکه مقررات جامعی در این خصوص به ویژه در عرصه ارتباطات الکترونیکی و اینترنتی در حقوق ایران وجود ندارد ، لیکن اصل این حق ، به ویژه در باب محرمانگی مراسلات پستی و همچنین مکالمات تلفنی مهم در اصل ۲۵ قانون اساسی و هم در ماده ۱۰۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌ های عمومی و انقلاب در امور کیفری مورد تصریح قرار گرفته است . با این همه ، همچون سایر شقوق مورد بررسی ، تدوین قانون جامعی در این حوزه که به ویژه پاسخگوی چالش‌ های حقوقی ناشی از ظهور فناوری ‌های نوین باشد ضرورتی انکار ناپذیر است . ( ایمانی ، ۱۳۸۲ ، ۸۴ )

که این ضرورت عاملی شد در نگارش قانون جرایم رایانه ای که به تمامی موارد ذکر شده به طور اختصاصی پرداخته و آن ها را مورد بررسی قرار داده و نگاه خاصی به حریم خصوصی افراد در فضای مجازی ‌کرده‌است .

گفتار سوم : مصادیق نقض حریم خصوصی در فضای مجازی

نقض حریم خصوصی در فضای مجازی یکی از مهمترین مسائل روز جامعه ماست که از دو منظر قابل بررسی است یکی از جانب قربانیان نقض حریم خصوصی در فضای مجازی و دیگری از سوی ناقضین حریم خصوصی در فضای مجازی .

بزه دیدگان در فضای مجازی نقش مهمی را در بروز جرایم ناقض حریم خصوصی ایفا می‌کنند و در عین حال می‌توانند در اقدامات پیشگیرانه علیه جرایم سایبری یا همان (cyber prevention ) نقش آفرین باشند . بسیاری از بزه دیدگان جرایم سایبری و کسانی که حریم خصوصی آنان در فضای مجازی نقض می‌گردد ، استعدادی قابل توجه برای قربانی شدن^[۱۴] بروز می‌ دهند و به راحتی طعمه بزهکاران سایبری می ‌شوند بعضی کلاهبرداری‌ های اینترنتی ناشی از کسب اطلاعات به روش های بسیار ساده و سوء استفاده از عکس ها و اسرار شخصی نمونه هایی از این موضوع می‌ باشد .

اشخاص بایستی نسبت به صیانت از حریم خصوصی خود همت نمایند ، بسیاری اشخاص بدون رعایت مسائل امنیتی ، خصوصی‌ ترین اطلاعات خود را بر روی سیستم رایانه‌ای و یا حامل های داده نظیر فلش و کارت های حافظه و تلفن همراه و سی‌دی ذخیره می نمایند و به نوعی دست بزهکار سایبری را در تعرض به حریم خصوصی باز می‌گذارند و این چنین استعداد قربانی شدن در فضای مجازی را از خود نشان می‌دهند .

جنبه دیگر موضوع همان‌ طور که معروض گردید مربوط به ناقضان حریم خصوصی در فضای مجازی است . این بزهکاران زمانی که وارد فضای مجازی یا همان اینترنت می‌ شوند در خیالی خام آن را ملک مطلق خود دانسته و اجازه هر گونه فعالیت و ورود به حریم خصوصی دیگران را به خود می ‌دهند . (www.momtaznews.com )

در زیر به بعضی مصادیق نقض حریم خصوصی در فضای مجازی که در قانون جرایم رایانه ای جرم انگاری شده است می‌ پردازیم :

۱- ‎‎‎دسترسی غیرمجاز به داده‌ های رایانه‌ای یا مخابراتی نظیر هک ایمیل یا اکانت اشخاص .

۲- شنود غیرمجاز محتوای در حال انتقال در سیستم‌ های رایانه‌ای یا مخابراتی نظیر استفاده از نرم افزارهای شنود چت‌ های اینترنتی .

۳- دسترسی غیرمجاز به داده‌ های سری در حال انتقال در سیستم‌ های رایانه‌ای یا مخابراتی یا حامل‌های داده یا تحصیل و شنود آن .

۴- در دسترس قرار دادن داده ‎های سری در حال انتقال در سیستم‌ های رایانه‌ای یا مخابراتی یا حامل های داده برای اشخاص فاقد صلاحیت .

۵- نقض تدابیر امنیتی سیستم ‌های رایانه‌ای یا مخابراتی به قصد دسترسی به داده‌ های سری در حال انتقال در سیستم‌ های رایانه‌ای یا مخابراتی یا حامل ‌های داده .

۶- حذف یا تخریب یا مختل یا غیرقابل پردازش نمودن داده‌ های دیگری از سیستم‌ های رایانه‌ای یا مخابراتی یا حامل‌ های داده به طور غیرمجاز .

۷- از کار انداختن یا مختل نمودن سیستم‌ های رایانه‌ای یا مخابراتی به طور غیرمجاز نظیر غیر فعال سازی دیتابیس تارنماها و ممانعت از دسترسی اشخاص به پایگاه اینترنتی های شخصی .

۸- ممانعت از دسترسی اشخاص مجاز به داده های یا سیستم های رایانه ای یا مخابراتی به طور غیرمجاز .

۹- ربودن داده‌ های متعلق به دیگری به طور غیرمجاز .

۱۰- هتک حیثیت از طریق انتشار یافتن صوت و فیلم تحریف شده دیگری به وسیله سیستم‌ های رایانه‌ای یا مخابراتی .

۱۱- نشر اکاذیب از طریق سیستم‌ های رایانه‌ای یا مخابراتی به قصد اضرار به غیر یا تشویش اذهان عمومی .

۱۲- فروش یا انتشار یا در دسترس قرار دادن گذرواژه یا هر داده‎ ای که امکان دسترسی غیرمجاز به داده‎ ها یا سیستم‎ های رایانه ‎ای یا مخابراتی متعلق به دیگری را فراهم ‎کند .

۱۳- آموزش نحوه ارتکاب جرایم دسترسی غیرمجاز ، شنود غیرمجاز ، جاسوسی رایانه‌ای و تخریب و اخلال در داده‌ ها یا سیستم‌ های رایانه‌ای و مخابراتی .( www.momtaznews.com )

ناقضین حریم خصوصی در فضای مجازی به دلایلی نظیر افسردگی ، عصبانیت ، حسادت ، انتقام جوئی ،‌ حس تنفر ، تفریح و سرگرمی ، خود کم بینی و حقارت ،‌ حس رقابت و عدم توجه به اصول اخلاقی و ارزش های جامعه ، خود را مجاز به ورود به حریم خصوصی قربانیان دانسته و خسارات جبران ناپذیری را به حیثیت و مال و حتی جان اشخاص وارد می‌سازند .

( www.hoghooghdan .com )

شاید بتوان دادرسی عادلانه را ‌به این شرح تعریف کرد: «دادرسی عادلانه و منصفانه عبارت است از اینکه دعوای مطروحه میان طرفین دعوا در یک دادگاه صالح و مستقل و بی‌طرف که مطابق با قانون تشکیل گردیده و در یک فضای آرام و شرایطی برابر توسط قضات متخصص و دانا و با رعایت کلیه تضمین‌های شکلی وماهوی مربوط به حقوق اصحاب دعوا مورد رسیدگی قرار گیرد^[۱۰۱].»

گفتار دوم: ضوابط دادرسی عادلانه

وجود دادگاه های مستقل و بی‌طرف، تساوی افراد در برابر دادگاه، حفظ حرمت و آبروی متهم، محاکمه سریع و بدون تأخیر، قابلیت تجدید نظرخواهی و منع محکومیت مجدد از مهم‌ترین معیارها و ضوابط حاکم بر دادرسی عادلانه است که در این گفتار مورد بررسی قرار می گیرند.

دادرسی زمانی منصفانه خواهد بود که اولا دادگاه رسیدگی کننده مطابق با قانون تشکیل گردیده و صلاحیت ذاتی برای رسیدگی به دعوا را داشته باشد، ثانیاًً دادرسی به وسیله قاضی بی‌طرف انجام شود، منظور از بی‌طرفی قاضی آن است که قاضی رسیدگی کننده به پرونده، یک قاضی طبیعی بوده و از هر نوع پیش داوری یا گرایش نسبت به یکی از طرفین دعوا پرهیز کند. ثالثاً، قاضی رسیدگی کننده باید کاملاً مستقل باشد، استقلال قاضی ‌به این معنا است که قاضی دادگاه در انجام وظایف قانونی خود، از هر گونه مداخله و اعمال نفوذ و فشار از طرف طرفین دعوا یا هر مقام قضایی واداری دیگر مصون بوده و به صورت کاملاً آزاد و بدون هر گونه وابستگی مادی و معنوی وصرفاً با در نظر گرفتن وجدان و قانون اتخاذ تصمیم نماید.

اصل برابری افراد در مقابل دادگاه ها متضمن چند نکته مهم و اساسی است: نخست اینکه، دادگاه ها با طرفین دعوا رفتار مساوی و برابر داشته باشند، ‌بنابرین‏ خصوصیات و ویژگی‌های ذاتی و یا اعتباری افراد نباید موجب تمایز ‌و تبعیض میان آنان شود، دوم اینکه، دادگاه باید سعی کند میان اصحاب دعوا توازن و تعادل برقرار کند، ‌بنابرین‏ چنانچه دادرسی در شرایطی انجام شود که یکی از اصحاب دعوا نسبت به دیگری در موقعیت نامساعدی قرار گیرد، در اینصورت باید ‌در مورد منصفانه بودن دادرسی تردید نمود، سوم اینکه، تشکیلات دادگاه ها، آیین رسیدگی به اتهامات افراد و تسهیلات و امتیازات اعطایی به آنان باید نسبت به همه شهروندان یکسان باشد، ‌بنابرین‏ تشکیل دادگاه های اختصاصی برای رسیدگی بر اتهامات وارده بر قشر یا طبقه خاصی از افراد، مغایر با اصل برابری افراددر مقابل دادگاه است.

آبروی اشخاص از مهم‌ترین حقوق عمومی است که کسی حق سلب آن را از فرد ندارد، چرا که سلب آن از فرد موجب مستاصل شدن و سقوط وی خواهد شد و لذا کسی حق از بین بردن حرمت و آبروی دیگران را حتی با ارتکاب شنیع‌ترین گناه و معصیت‌ها ندارد. ‌بنابرین‏ مأموران و کسانی که کار تحقیق از متهم را انجام می‌دهند حق ندارند متهم را در شرایطی قرار دهند که حرمت و کرامت انسانی او تضییع شودو بلکه تکلیف دارند که با متهم طوری رفتار کنند که شخصیت انسانی او حفظ شود زیرا متهم کسی است که هنوز جرم او اثبات نشده و ممکن است حتی بعد از اینکه تحقیقات تمام شد حکم برائت اوصادر شود. هرچند که اگر مجرم هم شناخته شود، باز مأموران حق ندارند با او به طور غیر انسانی رفتار کنند. و نیز تا زمانی که حکم قطعی علیه کسی صادر نشده و ثابت نشده است که مجرم بوده هیچ یک از مقامات قضایی حق ندارند که اتهام او را افشا کنند و لطمه به آبرو و حیثیت افراد وارد کنند.

یکی دیگر از مقتضیات دادرسی عادلانه آن است که رسیدگی به اتهام متهم باید در یک مدت معقول و بدون تأخیر انجام شود. اهمیت این امر از آن جهت است که اطاله دادرسی و تأخیر بدون دلیل در محاکمه متهم دادرسی عادلانه و منصفانه را از هدف اصلی آن، که تضمین حقوق اصحاب دعوا از یک طرف و حقوق جامعه از سوی دیگر است، منحرف می‌سازد. تأخیر بدون دلیل در محاکمه و مجازات متهم، هم قربانی جرم را از رسیدن به موقع حقوق از دست رفته خود محروم می‌سازد و هم با حقوق دفاعی جامعه مغایر است، علاوه بر این، امنیت زندگی اجتماعی، شغلی و خانوادگی و حتی روانی متهم را نیز با خطر جدی مواجه می‌سازد و در نهایت موجب سلب اعتماد عموم مردم نسبت به دستگاه عدالت کیفری عمومی گردیده و عدالت کیفری خصوصی را جایگزین آن می‌سازد. در نظام عدالت کیفری ایران چارچوب مشخص و منسجمی برای رعایت این تضمین پیش‌بینی نگردیده است تنها در ماده ۵۹۷ ق. م.ا برای آن دسته از مقامات قضایی که رسیدگی و صدور حکم را برخلاف قانون به تاخیربیندازند، برای بار اول ۶ ماه تا یک سال حبس و در صورت تکرار انفصال ابد از شغل قضایی پیش‌بینی شده است.

تجدیدنظر، که امروزه در نظام‌های نوین دادرسی کیفری به عنوان روشی برای پیشگیری از اشتباهات قضایی و جلوگیری از اعمال مجازات بر متهمان بی گناه پیش‌بینی گردیده، عبارت است از: «رسیدگی مجدد به آرای صادره از دادگاه ها و مراجع قضایی بدوی در یک مرجع قضایی بالاتر» در سیستم کیفری ایران، اصل بر قطعی بودن احکام است دلیل اصلی تصویب چنین مقرراتی، در حقیقت این بوده است که قانون‌گذار خواسته در تدوین و تصویب این مقررات هم موازین فقهی را که ‌بر اساس آن اصل برقطعی بودن احکام است وهم موازین حقوق موضوعه را رعایت کند، لکن در این امر چندان توفیقی به دست نیاورده است. زیرا از یک طرف اصل قطعی بودن احکام را پذیرفته و از طرف دیگر چنان موارد استثنایی ‌را گسترش داده است که تخصیص اکثر لازم آمده است که از جمله این استثنائات جرایم منافی عفت می‌باشند. از سوی دیگر، در تصویب این قبیل مقررات، قانون‌گذار واقعیات اجتماعی و قضایی موجود را در نظر نگرفته و صرفاً ‌بر اساس یک سری پیش فرض‌های فقهی و کلامی عمل نموده است.

قاعده ممنوعیت محاکمه مجدد متهم برای یک عمل ونتیجه آن یعنی ممنوعیت مجازات مضاعف از آثار مستقیم قاعده اعتبار امر مختوم کیفری است. منظور از این قاعده این است که وقتی در امور کیفری، رسیدگی به دعوایی تمامی مراحل خود اعم از بدوی و تجدید نظر را طی نمود و حکم یا قرار نهایی صادر گردید و یا مهلت‌های قانونی اعتراض منتفی گردید، اصل بر آن است که آن حکم یا قرار برای همیشه معتبر است و طرح مجدد دعوا و رسیدگی به آن جز در موارد استثنایی مثل اعاده دادرسی ممکن نیست.

از لحاظ نظری برای توجیه این قاعده می‌توان به دلایلی مثل لزوم تامین امنیت قضایی شهروندان، ممنوعیت استفاده ابزاری از متهم توسط دولت یا مدعی خصوصی، لزوم احترام به احکام و آرای دادگاه ها، ضرورت پایان بخشیدن به دعوا، و رفتار منصفانه و دادرسی عادلانه استناد نمود.

مبحث سوم: اصل آزادی و صیانت ازحریم خصوصی افراد