۱-۲-۵- نظریه ابزار گرایی

۱-۲-۵-۱- تحلیل مفهوم

نظریه ابزارگرایی در مقابل نظریه صورت­گرایی قرار می‌گیرد. بدین معنا که حقوق را ابزاری جهت نیل به هدف یا نتیجه­ای خاص می پندارد که قواعد و ساختارهای حقوقی صرفاً به جهت تحقق اهدافی خاص و از پیش تعیین شده به وجود می‌آیند که کارآمدی آن ها در گرو نیل به آن اهداف است، لذا حقوق علم مستقلی نیست و وابسته به سایر علوم می‌باشد.

ابزارگرایی در حقوق به سه دسته تقسیم می شود:

۱- ابزار گرایی نظام­مند(سیستماتیک) که کانون توجه آن، نظام نظام حقوقی به طور کلی است و در آن سعی می شود تا نوعی از نظام حقوقی طراحی گردد که به بهترین وجه بتواند اهداف مورد نظر را برآورده سازد؛

۲- ابزارگرایی نهادی یا سازمانی: مبتنی بر این فرض است که هرچند نهاد های حقوقی در داخل نظام حقوقی قرار دارندو جزو آن محسوب می‌شوند، ممکن است اهداف دیگری غیر از اهداق نظام حقوقی داشته باشند. بر این اساس در ابزارگرایی نهادی تنها اهداف نهاد های خاص حقوقی مشخص می شود و سعی بر آن است تا این نهادها به گونه ای طرح ریزی شوند که به بهترین وجه چنین اهدافی را برآورده سازند؛ برای مثال رونالد دورکین هدف دادگاه ها گسترش انسجام و یکپارچگی حقوق است و قضات باید در تفاسیر مختلف به عمل آمده از قواعد حقوق، تفسیری را انتخاب کنند که هر چه بیشتر نشان دهنده ی این باشد که حقوق محصول نگرش اخلاقی واحد است.

۳- ابزار گرایی نسبت به قواعد حقوقی که بر اساس آن همانند ابزار گرایی نهادی فرض بر آن است که هریک از قواعد حقوقی می‌تواند هدف یا اهداف خاص را برآورده سازد و با در نظر گرفتن چنین اهدافیمی توان نسبت به تصویب و تغییر قواعد حقوقی اقدام نمود.^[۲۶]

۱-۲-۵-۲- ابزار گرایی در مسئولیت مدنی

در نظریه ابزار گرایی هدف مسئولیت مدنی تحقق عدالت اجتماعی استو لذا بر خلاف حقوق خصوصی که گفتمان غالب آن در نظام مسئولیت مدنی عدالت اصلاحی یا معاوضی است، ابزراگرایی در مسئولیت مدنی ذیل حقوق عمومی و در راستای عدالت توزیعی قابل فهم است.

«در زمینه مسئولیت مدنی ابزارگرایان بر این باورند که نخست باید هدف های این شاخه از حقوق را مشخص کرد و سپس قواعد بنیادین ماهوی آن را مورد ارزیابی قرار داد و این پرسش را مطرح کرد که آیا این قواعد هدف های تعیین شده را برآورده می سازدیا خیر؟ اگر پاسخ منفی باشد، چه قواعد و نهاد های دیگری بهتر می‌تواند این گونه هدف ها را، که از نظر اجتماعی مطلوب است، محقق سازد. پس، معیارهای توجیه مسئولیت مدنی که عبارت از آرمان هایی است که دستیابی به آن صرف نظر از مسئولیت مدنی مطلوب است، خارج از آن است».^[۲۷]

بنا بر این به نظر می‌رسد که ابزارگرایی در مسئولیت مدنی در سطح سوم از مفهوم آن(ابزار گرایی نسبت به قواعد حقوقی) قابل درک می‌باشد بدین ترتیب که آیا مسئولیت مدنی می‌توانند اهداف مد نظر از جمله تحقق عدالت اجتماعی را میسر سازند و یا آنکه معیار ها و گزاره های مطلوب جهت دستیابی به نتایج دلخواه هستند یا خیر؟

۱-۲-۶- نظریه مسئولیت اخلاقی

مسئولیت مدنی ریشه‌های اخلاقی نیز داردکه منشأ آن وجدان و امری درونی است. اخلاق روا می‌دارد که هر کس مسئول در برابر کردار و اعمال خویش می‌باشد و چنان چه عمل وی وسیله اضرار به دیگری شود اخلاقا مسئول جبران است. اما تفاوت قانون و حقوق با اخلاق الزام آوری بیرونی است. قاعده اخلاقی یک الزام درونی ایجائ می‌کند حال آن که قانون الزامی بیرونی را در پی دارد. «قانون قاعده ای است برای عمل که باید به شکل قاهرانه و با پشتیبانی اقتدار سیاسی به اجرا در آید. به دیگر سخن، فرق قانون با دیگر هنجار های رفتاری در آن است که عدم پیروی از آن عکس العمل دستگاه حکومتی را به دنبال می آورد؛ حکومت اجرای قاعده حقوقی را تضمین می‌کند. در حقیقت، پیروی از قانون الزام و اجبار می شود و در اعمال هنجارهای یک نظام حقوقی به اقناع و التزام وجدان اتکا نمی شود.»^[۲۸]

‌بنابرین‏ می توان گفت نظریه مسئولیت اخلاقی تنها یک فشار درونی و اجبار داخلی در جهت جبران زیان می‌باشد حال آنکه نظام حقوقی مسئولیت مدنی در پی ایجاد یک فشار بیرونی در راستای تحقق عدالت و نظم می‌باشد.

۱-۲-۷- نظریه منتخب

اگر چه یافتن نظریه ای که بتوان به ضرس قاطع بر صحت و یکتا بودن آن جهت نیل به اهداف مشخص توسل جست، دشوار و اساساً صحیح نیست اما دست کم اجماع بر نظریه­ای نزدیک­تر می‌تواند در روش شناسی مؤثر واقع گردد. نظام مسئولیت مدنی علاوه بر صعب بودن و پیچیدگی های فراوان با عنایت به حوزه های گسترده ای را که در بر می‌گیرد نمی تواند پیرو نظریه ای منحصر باشد، لذا در این زمینه بایست به تفکیک حوزه های مختلف مسئولیت مدنی جهت تعیین گفتمان غالب در آن حوزه ها داشت.

در حوزه کلاسیک نظام مسئولیت مدنی که مختص به روابط افراد در چهارچوب مناسبات اجتماعی و مبادلات مختلف می‌باشد و زیر سیطره نظام حقوق خصوصی قرار دارد و برابری طرفین و آزادی اراده ها کنش گران اصلی موضوع می‌باشند پیروی از نظریه صورت گرایی بدان جهت که اساس را بر عدالت اصلاحی و عدالت بین طرفین ( زیان دیده و عاما زیان) می‌گذارد، صحیح تر به نظر می‌آید. اما در حوزه حقوق عمومی و بویژه مسئولیت مدنی دولت از این رو که منفعت عمومی نقش کلیدی و کنش گر اصلی محسوب می شود و عدالت اجتماعی جایگزین عدالت معاوضی است، نظریه ابزار گرایی بیشتر مورد تأمل قرار می‌گیرد. لذا در نظریه های ابزار گرا مسئولیت مدنی ابزاری برای تحقق عدالت اجتماعی و از دیدگاه حقوق عمومی به آن نگریسته می شود»^[۲۹]

۱-۳- هدف مسئولیت مدنی

در فصل سوم تحقیق به بررسی مراحل تصویب قانون در نظام­های قانونگذاری سه کشور پرداخته ایم و نهایتاًً در انتهای فصل چهارم نیز نتیجه گیری تحقیق بیان گردیده شده است.

فصل اول:کلیّات

مبحث اول: تعاریف و مفاهیم

در تعریف پارلمان یا مجلس سخنِ بسیار و تعاریف زیادی به کار برده ­اند اما در یکی از عام ترین تعاریف، پارلمان را قلب تپنده­ی دموکراسی گفته­اند که یکی از پایه­ های سه­گانه حکومت را تشکیل می‌دهد. این امر به اندازه­یی مهم است که می توان ماهیت دولت ها را بر بنیاد “چگونه­گی انتخابات” و “چگونه­گی پارلمان” آن ها شناخت. یک نظام غیردموکراتیک و غیرمؤمن به اصول دموکراسی هیچوقت اجازه نمی­دهد که یک پارلمان دموکراتیک که بتواند به گونه ­ای واقعی از مردم نماینده­گی کند، به وجود آید. از همین جا می توان گفت که پارلمان ویژه­ی نظام های دموکراتیک نیست؛ بلکه پارلمان­ها در نظام­های غیردموکراتیک و استبدادی نیز وجود دارند. اما مشروعیت چنین پارلمان­هایی همواره زیر پرسش است. برای آن که پارلمان مشروعیت خود را مستقیماً از اراده و رأی‌ مردم به دست می آورد.^[۱]

در دموکراسی غیرمستقیم یا انتخابی، ملت، نمایندگانی انتخاب ‌می‌کنند که تشکیل مجالس قانونگذاری را می­ دهند. در اصطلاح حقوق اساسی(constitutional law) ‌به این نوع مجالس سیاسی، پارلمان (parliament) گفته می­ شود.^[۲]

تعریف جامع و مانع از قوه مقننه کار دشواری است که بیشتر حقوق ‌دانان در حقوق اساسی، ناگزیر از آن چشم پوشیده­اند. ولی در یک تعریف عادی می توان قوه مقننه را نهادی دانست که متکفل قانونگذاری در یک کشور است. بدون شک عواملی مانند ضرورت قانون و تحولات مستمر زندگی اجتماعی و روابط اجتماعی و نیاز­های فوری، پیشآمد­ها، سکوت و ابهام قوانین و تعارض قوانین گذشته، تداوم کار قوه مقننه و فلسفه وجودی آن را ایجاب می­ کند . این ضرورت، بدون استثنا در تمامی جوامع بشری حاکم، احساس می شود و نیاز به قوه مقننه و ارزش و اهمیت آن بر کسی پوشیده نیست. حتی در نظام توحیدی اسلام نیز با وجود قوانین جامع و کامل الهی که از وحی سر چشمه می‌گیرد، نوعی نهاد قانونگذاری ضروری است.^[۳] با این تفاوت که اصول و قواعد کلی قانونی از طریق وحی الهی مشخص و تعیین شده و به دلیل حاکمیت تشریعی خدا اطاعت از این اصول کلی اجتناب ناپذیر است. ولی در قلمرو وسیع مباحات ‌و احکام ترخیصیه و نیز موضوعات و کیفیت اجرای احکام کلی، اختیارات وسیعی توأم با مسئولیت به انسان آگاه و مومن تفویض گردیده است.

اگر ما به اهداف قانون و قانونگذاری توجه دقیق کنیم ضرورت نهاد قانونگذاری (legislation)بیشتر روشن می­گردد. معمولاً تبیین حق و تکلیف و تأمین عدالت و امنیت از اهداف عمده قانون (law) و قانونگذاری می­ شمارند، در صورتی که وظیفه مهم­تر قانون، راهگشائی و هموار نمودن راه رشد و تعالی و تکامل انسانی است. و به همین دلیل است که در شرایط جدید و مراحل نوین رشد و تکامل، احتیاج به قانونگذاری بیشتر خود نمائی می‌کند .^[۴]

گفتار اول: نظریه قانونگذاری

الحاق مجدد قانونگذاری به هسته مرکزی حقوق، نه تنها مستلزم بررسی علت قرارگرفتن آن در خارج یا حاشیه فرآیندهای حقوقی است، بلکه باید امکان (و حتی ضرورت) و حتی«فلسفه قانونگذاری»به عنوان نظریه قانونگذاری بحث و بررسی شود. به علاوه، باید ویژگی­های فلسفه قانونگذاری به عنوان نظریه­ایی برای قانونگذاران و قوای قانونگذاری ازیک سو، و وضع قانون از سوی دیگر، و نیز روابط آن با فرایند حقوقی در چارچوب معرفت حقوقی، فلسفه حقوق و عقلانیت حقوقی به منظور جست وجوی عقلانیت قانونگذاری مناسب، مورد بحث و بررسی قرار گیرد و ضروری است با مشروطه خواهی و همچنین قانونگرایی مقایسه شود.

از این رو است که در این قسمت از تحقیق(در فصل کلیات تحقیق) به تشریح مقایسه میان وجود و عدم وجود نظریه قانونگذاری می­پردازیم و در قسمت­ های بعدی تفاوت های مشروطه خواهی و قانونگرایی برای یافتن جایگاه مناسب فلسفه قانونگذاری را برمی شماریم. از یک نظر، فلسفه قانونگذاری، نه با تفسیر قوی از قانونگرایی بلکه با تفسیر ضعیف آن منطبق است، اما حدس این است که فلسفه قانونگذاری اگر چه با تفسیر ضعیف از مشروطه خواهی نیز انطباق دارد، اما همخوانی بیشتری با تفسیر قوی آن خواهد داشت.^[۵]

بند اول: قانونگذاری و فلسفه قانونگذاری

قانونگذاری، قانونگذاران و قوای مقنن، اسامی خوشنامی در حقوق و فلسفه سیاسی نیستند^[۶] و تصور می شود پیوندی ضعیف با آموزش حقوقی دارند؛ تا جایی که آموزش تهیه پیش نویس قوانین موضوعه و اجرای آن، اگر نگوییم اصلاً وجود نداشته، دست کم به صورت جریانی ضعیف و فرعی بوده است. برای تبیین بخشی از علت این امر دست کم می توان تا انتشار مقاله«نقش زمانه ما در قانون‌گذار ی و فلسفه حقوق» نوشته فریدرش کارل فون ساوینی به گذشته بازگشت که طی آن ساوینی دیدگاهی را مطرح کرد که ‌بر اساس آن، نهادهای حقوقی، نماینده اصیل فرهنگ ملی و تاریخ مردم هستند که در قالب روح آن ملت نمایانگر شده است. حقوق، حاصل وجدان جمعی است، ‌بنابرین‏ نمی توان بدون اینکه توده مردم آزادانه در خلق آن دخیل باشند از خارج به ایشان تحمیل کرد.

مبنای تنظیم بودجه کل کشور از سال ۱۳۸۱ ، ویرایش ژوئیه سال ۲۰۰۱ میلادی دستورالعمل تدوین آمارهای مالی دولت GFS^[22] بوده است. که توسط صندوق بین‌المللی پول تدوین شده اس. در حال حاضر بیشتر کشورهای جهان بودجه خود را بر اساس این دستورالعمل تهیه می‌کنند(خلعتبری ۱۳۸۰).

شایان ذکر است که صندوق بین‌المللی پول نخستین بار این دستورالعمل را در سال ۱۹۸۶ انتشار داد و ویرایش جدید با در نظر گرفتن وضعیت جهان نسبت به گزارش اولیه تعدیل شده است (خلعتبری ۱۳۸۰).

نظام بودجه ریزی در ایران در دوران های مختلف بر اساس اهداف و انتظاراتی که مطرح بوده ، مسیرتحول را سپری ‌کرده‌است که به طور خلاصه در جدول ذیل نشان داده شده است.

جدول ۲-۱ : سیر تحولات نظام بودجه ریزی در ایران

۲-۵-۳ نقش قوه مقننه در بودجه ریزی عملیاتی :

قوه مقننه باید در مباحث مربوط به بودجه ریزی عملیاتی و تصمیمات ناشی از آن ها و فعایت های نظارتی پس از آن ، مشارکت جدی داشته باشد. ۵۰ سال تلاش کشورهای مختلف برای پیوند منابع با نتایج نشان داده است که باید توجه به نقش مهم قوه مقننه در تعیین اولویت های ملی و تخصیص منابع برای دستیابی ‌به این اولویت های تلاش موفقیت آمیزی باید با مشارکت قوه مقننه صورت گیرد. دولت باید بپریرد که عملکرد و ‌پاسخ‌گویی‌ ، مسئولیت های مشترکی است که مشارکت قوه مقننه را نیز می طلبد. تنها با نظارت مستمر قوه مقننه دولت و سازمان های ذیربط است که می توان به پیشرفت در این باره استمرار بخشید و آن را تسریع کرد. در واقع قوه مقننه با تأکید مستمر بر نظارت و تقویت سیاست های مهم در بسیاری از لوایح مرتبط با اصلاحات بودجه ای می‌تواند نقش اصلی را بر عهده داشته باشد(پناهی ۱۳۸۹).

نظارت مؤثر قوه مقننه از طریق بررسی ساختارهای برنامه های دستگاه اجرایی و سازمان ها برای تولید محصولات و ارائه خدمات با هدف تضمین استفاده از بهترین و مقرون به صرفه ترین راهبردها برای تحقق اهداف سازمانی و ملی انجام می شود. قوه مقننه به عنوان بخشی از این نظارت باید مدیریت و نتایج برنامه هایی را که با یکدیگر فصل مشترک دارد در نظر بگیرد. با توجه ‌به این شرایط قوه مقننه باید نیاز به فرایندهایی را در نظر بگیرد که به آن اجازه می‌دهد نظارت خود را بر برنامه هایی متمرکز کند که دارای جدی ترین ضعف ها هستند(پناهی ۱۳۸۹).

در حال حاضر در بسیاری از کشورهای دنیا از جمله ایران قوه مقننه برای نظارت بر عملکرد کلی دولت ابزار مستقیمی در اختیار ندارد و برای بیان اهداف عملیاتی برای وظایف گسترده دولت ارزیابی راهبردهای متفاوت که برای نیل ‌به این اهداف مناسب هستند با تعریف دستور کار نظارتی که مهمترین مسائل عملکرد و مدیریت را هدف قرار می‌دهد راهکار مشخصی وجود ندارد. قوه مقننه باید این مسئله را در نظر بگیرد که برای نظارت هماهنگ بر عملکرد کلی دولت رویکرد نظارتی سازمان یافته ترین ضروری است. چنین فرایندی می‌تواند مشارکت قوه مقننه را نیز تسهیل کند (پناهی ۱۳۸۹).

۲-۵-۴ الزامات قانونی بودجه ریزی عملیاتی در ایران :

الزامات قانونی بودجه ریزی عملیاتی در ایران را می توان در موارد زیر یافت :

• • برنامه چهارم توسعه اجتماعی ، اقتصادی و فرهنگی در موارد ۴۸ و ۸۸ و ۱۳۸ و ۱۴۹

• • قانون بودجه و تبصره های آن

• قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی

۱-ماده ۴۹ برنامه چهارم توسعه اجتماعی ، اقتصادی و فرهنگی کشور:

دولت موظف است برای زمینه سازی و تربیت نیروی انسانی متخصص و متعهد و دانش مدار خلاق وکارآفرین ، منطبقه با نیازهای نهضت نرم افزاری با هدف توسعه کمی و کیفی از ابتدای برنامه چهارم اقدامات ذیل را در مأموریت‌ ها و ساختار دانشگاه ها و مؤسسات آموزش عالی برای ‌پاسخ‌گویی‌ به نیازهای بخش های مختلف کشور به انجام برساند(دانش فرد و شیراوند ۱۳۹۰، حسن آبادی و نجار ۱۳۸۷).

الف) دانشگاه ها و مؤسسات آموزش عالی و پژوهشی و همچنین فرهنگستان های تخصصی که دارای مجوز از شورای گسترش آموزش عالی و وزارتخانه های علوم و تحقیقات و فناوری و بهداشت و درمان و آموزش پزشکی و سایر مراجع قانونی ذیربط می‌باشند صرفا بر اساس آئین نامه ها و مقررات اداری مالی استخدامی خاص ، مصوب هیات های امنای مربوط که به تأیید وزرای علوم ، تحقیقات و فناوری و بهداشت و درمان و آموزش پزشکی حسب مورد می‌رسد بدون الزامات به رعایت قانون محاسبات عمومی قانون استخدام کشوری و سایر قوانین و مقررات عمومی و اداری و مالی و استخدامی اداره خواهند شد و تا زمانی که آیین نامه ها و مقررات مورد نیاز به تصوب هیئت امنا نرسیده باشد طبق مقررات سابق عمل خواهد شد. اعتبارات هزینه ای از محل بودجه عمومی دولت بر اساس قیمت تمام شده به دستگاه های اجرایی یاد شده اختصاص می‌یابد(دانش فرد و شیراوند ۱۳۹۰، حسن آبادی و نجار ۱۳۸۷).

اعتبارات هزینه های تملک دارایی های سرمایه ای و اختصاصی این مؤسسات کمک تلقی شده و پس از پرداخت به هزینه قطعی منظور می‌گردد. سهم دولت در هزینه های آموزش عالی بخش دولتی بر مبنای هزینه سرانه تعینی و ثبت عمومی دولت بر اساس رشد پوشش جهت دانشجویی ، در مقایسه با عدد مشابه در برنامه سوم توسعه اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران افزایش می‌یابد(دانش فرد و شیراوند ۱۳۹۰، حسن آبادی و نجار ۱۳۸۷).

ب) هر گونه اصلاح ساختار مالی ، اداری ، استخدامی و تشکیلات دانشگاه ها و مؤسسات آموزش عالی و پژوهشی دولت و همچنین فرهنگستان های تخصصی منحصراً مشمول مفاد این ماده می‌باشند(دانش فرد و شیراوند ۱۳۹۰، حسن آبادی و نجار ۱۳۸۷).

-ماده ۸۸ برنامه چهارم توسعه اجتماعی ، اقتصادی و فرهنگی کل کشور

وزارت بهداشت ، درمان و آموزش پزشکی موظف است به منظور ارتقای مستمر کیفیت خدمات سلامت و تعالی عملکرد خدمات بالینی ، افزایش بهره وری و استفاده بهینه از امکانات بهداشتی ، درمانی کشور اقدام های ذیل را انجام دهد:

الف) تدوین ، نظارت و ارزشیابی استاندارد و شاخص های بهبود کیفیت خدمات و اصلاح رتبه بندی بیمارستها ها بر اساس الگوی ارتقای عملکرد بالینی

ب) مشتری مدار نمودن واحدهای بهداشتی ، درمانی از طریق اصلاح فرایندهای ساختار مدیریت اقتصادی (از جمله اصلاح نظام حسابداری ، پرداخت مبتنی بر عملکرد بودجه ریزی عملیاتی)

ج) اداره بیمارستان های پیشنهادی دانشگاه های علوم پزشکی به صورت هیات امنای و یا شرکتی و تفویض اختیارات مدیریت ، جذب و به کارگیری نیروی انسانی و اداری – مالی به آن ها در چارچوب تعرفه های مصوب

د) تفکیک بیمارستان ها ، از نظر تخت های آموزشی و غیرآموزشی و اعمال شاخص های اعتباری و نیروی انسانی بر اساس آن

هـ) طراحی و استقرار نظام جامع اطلاعات سلامت شهروندان ایرانی(دانش فرد و شیراوند ۱۳۹۰، حسن آبادی و نجار ۱۳۸۷).

-ماده ۱۳۸ قانون برنامه چهارم توسعه اجتماعی ، اقتصادی و فرهنگی کشور

سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور موظف است با همکاری دستگاه های ذیربط به منظور اصلاح نظام بودجه ریزی از روش موجود به روش هدفمند و عملیاتی و به صورت قیمت تمام شده خدمات اقدامات ذیل را حداکثر تا پایان سال دوم برنامه چهارم انجام دهد:

تقسیم بندی قانون مدنی مبتنی بر این نوع تقسیم بندی است که شروط را به اعتبار نفوذ شان در ۳ ماده ۲۳۲ الی ۲۳۴ قانون مدنی بیان نموده است که یک نوع آن شروط صحیح است که در ماده ۲۳۴ قانون مدنی بیان شده است و دیگر شروط باطل که در مواد۲۳۲ و ۲۳۳ بیان شده است.

1. شروط صحیح

قانون مدنی ۳ نوع شرط را صحیح می‌داند و هر یک را تعریف نموده است. این شروط صحیح عبارتند از :

• 1. شرط صفت

قانون مدنی در تعریف شرط صفت مقرر داشته ” شرط صفت عبارت است از راجعه به کیفیت و کمیت مورد معامله.” شرط صفت را می توان ازاوصافی دانست که ‌در مورد معامله وجود دارد و از مجموع این اوصاف مورد معامله مشخص می شود. این اوصاف شامل کمیت، یعنی مقدار و اندازه مورد معامله و کیفیت که همان جنس مورد معامله است ،می‌باشد.

گاهی در قرارداد ها اوصاف معامله چنان اهمیت پیدا می‌کند که مقدار و اندازه چهره فرعی دارد و طرفین معامله تنها به عنوان آن وصف ، عقد را منعقد می نمایند. برای مثال وصف تاریخی بودن سکه طلا .^[۳۴]

• 1. شرط نتیجه

به گفته قانون گذار ” شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود.” که برخی از نویسندگان حقوقی بر این تعریف قانون گذار ایراد گرفته و معتقدند که این تعریف مجمل می‌باشد و نمی توان این تعریف را قبول کرد^[۳۵]، و از ترکیب مواد ۲۳۶ و ۲۴۴ قانون مدنی شرط نتیجه را این گونه تعریف نموده اند ” تحقق نتیجه و اثر یک عمل حقوقی ( عقد یا ایقاع ) ضمن عقدی در عالم خارج شرط شود بدون این که برای آن عمل حقوقی انشای جدیدی به کار رود.”^[۳۶] و برخی دیگر شرط نتیجه را این گونه تعریف می‌کنند ” شرطی است که وقوع تبعی یکی از اعمال حقوقی یا تحقق اثر اصلی آن را در قراردادی انشاء می‌کند.”^[۳۷]

لذا با توجه به تعاریف نویسندگان حقوقی و قانون مدنی، هر گاه عمل حقوقی که در ضمن عقد درج شود و آن عمل بدون این که نیاز به انشاء جدیدی باشد، به صرف انشاء و تحقق عقد اصلی، محقق می شود. البته این شرط برای آن که محقق شود باید شرایط زیر را دارا باشد:

• • • • عمل حقوقی که در آن عقود درج می شود نیاز به سبب با تشریفات خاص نداشته باشد. همانند اینکه در ضمن عقدی طلاق را شرط نتیجه قرار داد زیرا آن عمل تشریفاتی است.
    • اعمال مادی و وقایع حقوقی که نیاز به یک عمل مادی دارند نمی توان به صورت شرط نتیجه دانست.
  1. شرط فعل

قسم دیگر شروط صحیح شرط فعل است که قانون گذار آن را این گونه تعریف می‌کند:

” شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود.” از مفاد این ماده دریافت می شود، شرط فعل ممکن است به صورت شرط فعل منفی باشد و اعم از عمل حقوقی یا مادی باشد. همانند عدم فروش مالی به شخص معین یا عدم قطع درختان ؛ و یا به صورت فعل مثبت است که آن هم عمل حقوقی یا مادی می‌باشد.

گاهی ممکن است که اقدام یا عدم اقدام شخص ثالثی را یکی از متعاملین بر عهده بگیرد به عبارت یکی از طرفین متعهد به انجام یا عدم انجام عملی توسط شخص ثالث می شود . شرط بر فعل خارجی به دو صورت متصور است^[۳۸]:

• • • • شرط التزامی برای بیگانه می‌باشد که طرفین بر آن توافق نموده اند.
    • یکی از طرفین متعهد به انجام فعلی یا عدم انجام آن توسط شخص ثالث می‌باشد

1. شرط فاسد

شروط فاسد را قانون مدنی به دو قسم شروطی که خود باطل اند اما به صحت عقد خللی وارد نمی کند، و شروطی که علاوه بر باطل بودن مبطل عقد نیز هستند تقسیم می‌کند.

1. شروط باطل

قانون گذار در ماده ۲۳۲ قانون مدنی شروط باطل را بیان نموده است که عبارتند از:

• • • شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد.
  • • شرطی که در آن نفع و فایده نباشد
  • شرطی که نا مشروع باشد.

1. شروط باطل و مبطل

و در ماده ۲۳۳ قانون مدنی شروط باطل که مبطل عقد هستند را بیان می‌دارد.

• • • شروط خلاف مقتضای عقد
  • شروط مجهولی که جهل به عوضین شود.

لذا با توجه ‌به این که درباره این شروط در فصول بعدی صحبت گردیده است لذا از بیان تعریف مجدد آن خودداری می‌کنیم.

فصل سوم: شرایط تحقق ایقاع و شرط

مبحث اول: شرایط صحت ایقاع

همان طور که گفته شد اعمال حقوقی به دو قسم عقود و ایقاعات تقسیم بندی شده است . اما قانون گذار ما در شرایط صحت ایقاع بحثی ننموده است و شرایط صحت عقود را بیان نموده . لذا از آنجا شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ شرایط عمومی و جزء قواعد عمومی می‌باشد ، در ایقاعات نیز قابل اعمال است .

شرایط صحت ایقاع را با توجه به ماده و شرایط مندرج در آن بررسی می‌کنیم که عبارت است از:

بند اول: قصد و رضا^[۳۹]

ایقاع جزء اعمال ارا دی می‌باشد و اراده ایقاع کننده رکن اصلی آن است . بر طبق قواعد عمومی وجود قصد و رضا بری صحت و نفوذ ایقاع لازم است و در صورتی که این اراده معیوب و یا ناقص باشد به صحت ایقاع خلل وارد می‌کند . هر گاه ایقاع کننده قصد انشاء نداشته باشد ، باید آن را باطل و بلا اثر دانست لذا چنان چه ایقاع به صورت شوخی، خواب، مسی، بیهوشی واقع گردد به علت آنکه شخص قصد انجام آن عمل را ندارد چنین ایقاعی محقق نمی گردد . همان طور که ماده ۱۹۵ قانون مدنی مقرر می‌دارد ” اگر کسی در حال مستی ، یا بیهوشی یا در خواب معامله نماید به واسطه فقدان قصد باطل است.”

در برخی ایقاعات قانون گذار وجود قصد را تصریح نموده است همانند طلاق بر طبق ماده ۱۱۳۶ قانون مدنی که طلاق دهنده باید قاصد باشد. بر طبق قواعد عمومی وجود قصد برای ایقاع کننده لازم است و در صورت فقدان آن عمل حقوقی باطل است . از دیگر شرایط اعتبار قصد و رضا ، نبودن اشتباه و اکراه است .هر کدام از این عناصر ممکن است اثر نا مطلوبی بر روی قصد موقع بگذارد، که بررسی آن ها در این بند لازم است.

1. اکراه

بر طبق قواعد عمومی قرارداد ها عقدی که با اکراه منعقد گردد در صورتی که زایل کننده قصد نباشد باعث عدم نفوذ معامله می‌باشد ( ماده ۱۹۹ قانون مدنی ). اما در این که قاعده مذکور در ایقاعات نیز قابل تسری است یا خیر، در بین نویسندگان حقوقی اختلاف نظر است . برخی به پیروی از قول مشهور فقها ایقاعی که به صورت اکراه است را باطل و بلا اثر می دانند و معتقدند که ” حکم عدم نفوذ به علت فقدان رضا، حکمی استثنایی است که قانون برای عقود مقرر داشته است و نمی توان آن را در ایقاعات سرایت داد.” ^[۴۰]بر طبق این نظرایقاع مکره باطل و تنفیذ ایقاع کننده پس از رفع اکراه هیچ گونه اثری ندارد و در مقابل برخی از نویسندگان بر این نظر قائلند که اکراه در ایقاع همانند عقود است و باعث عدم نفوذ ایقاع می‌گردد و ایقاع کننده می‌تواند در پس از رفع اکراه ، ایقاع را تنفیذ نماید^[۴۱]. به نظر می‌رسد نظر اخیر را باید تأیید کرد به عبارت دیگر دلیلی بر بطلان ایقاع در فرض اکراه وجود ندارد . چه این که همان طور که می‌دانیم اکراه رضا را مخدوش می‌سازد ، نه قصد موقع را. پس چرا موقع نتواند پس از رفع اکراه ، رضای موخر را به ایقاع منضم کند و باعث نفوذ اثر حقوقی گردد. از سوی دیگر استثنا بودن حکم عدم نفوذ اکراهی ثابت نیست تا توسل ، منع تغییر موسع لازم آید.

ضمانت اجرای استقلال و بی‌طرفی داور جرح او است. ‌به این معنی که اگر داور هریک از طرفین یا داور رئیس فاقد این صفت باشد و حاضر نشود کناره‌گیری نماید، هریک از طرفین می‌تواند او را جرح کند. ماده ۱۱ قواعد دیوان درباره تشریفات جرح، مقررات روشن و صریحی را پیش‌بینی ‌کرده‌است. مطابق ماده ۱۱ (۱) جرح داور به علت عدم استقلال یا سایر علل، باید به صورت کتبی به دبیرخانه دیوان تسلیم شود و حاوی شرح اوضاع و احوالی باشد که مبنای جرح قرار گرفته است و مطابق بند ۲ماده مذکور اعلام جرح باید ظرف ۳۰ روز از تاریخ تأیید نصب داور توسط دیوان داوری یا اگر علت جرح بعداً در حین رسیدگی حادث شود و یا اگر از قبل وجود داشته ولی بعداً مکشوف شود، باید ظرف ۳۰ روز از تاریخی باشد که جرح کننده از آن مطلع شده است. رسیدگی به جرح بر عهده دیوان داوری اتاق است و تصمیم او در این مورد قطعی است و دیوان مکلف نیست دلایل خود را ‌در مورد قبول یا رد جرح اعلام کند (ماده ۷ (۴) قواعد). رسیدگی به جرح دو مرحله دارد: یکی قابل استماع بودن آن از این حیث که آیا به موقع مظرح شده یا نه، دوم از لحاظ ماهوی از این حیث که آیا ادله جرح قانع کننده هست یا نه. دیوان می‌تواند هر دو مرحله را یکجا تصمیم‌گیری کند یا آن را تفکیک کند اما در هر حال، ابتدا باید موضوع به داور مجروح و نیز طرف مقابل اعلام و به‌ آ‌ن‌ها مهلتی داده شود که اظهارنظر نمایند.

همان‌ طور که پیدا‌ است، جرح داور هنگامی معنی پیدا می‌کند که او ‌به این سمت منصوب شده باشد و الا در زمان معرفی و نامزد شدن داور، جرح معنی ندارد و اگر یکی از طرفین نسبت به استقلال و بی‌طرفی او ایرادی داشته باشد یا از مسادلی مطلع باشد که او را در معرض عدم استقلال قرار می‌دهد، می‌تواند نسبت به معرفی او اعتراض کند، که تبعاً دیوان داوری هنگام بررسی و تأیید نصب او مراتب را ملحوظ می‌کند و اگر ادله مستندی وجود داشته باشد، چه‌بسا او را تأیید نکند.

جرح داور به معنای سلب اعتماد و بی‌اطمینانی نسبت به او است و اگر پذیرفته شود، حیثیت حرفه‌ای و آبروی اجتماعی او را ملکوک می‌کند. متأسفانه گاه جرح داور، به عنوان عامل فشار به اور یا ایجاد تأخیر در داوری مورد سوءاستفاده قرار می‌گیرد. اعلام جرح داور، ادامه داوری را با مانع مواجه می‌کند زیرا صلاحیت و اعتماد به او برای رسیدگی و صدور رأی تحت سؤال قرار می‌گیرد و مادام که این اعتماد و اطمینان باز نگردد، مشروعیت تصمیمات و اقدامات او هم مخدوش و غائب است. ‌بنابرین‏، در صورت جرح داور جریان داوری متوقف می‌شود تا تکلیف جرح معلوم شود، اگر دیوان داوری اتاق جرح را بپذیرد، تبعاً داور مجروح از ادامه کار ممنوع می‌شود و مرجع داوری یکی از اعضای خود را از دست می‌دهد و باید جانشین او تعیین و انتخاب شود. در صورت رد جرح، داور به کار خود ادامه می‌دهد، اما مانع از جرح مجدد البته به علل جدید، نیست و جرح به کرّات ممکن است.

۳-۳- تعویض داور

یکی از مسائل مربوط به تشکیل مرجع داوری عبارت است از «تعویض داور». تعویض داور هنگامی پیش می‌آید که یکی از داوران از انجام وظایف خود ناتوان باشد (مانند بیماری، اشتغال به مشاغل زیاد و کمبود وقت، یا ناتوانی حرفه‌ای) یا داور فوت کند یا استعفا نماید و دیوان استعفای او را بپذیرد، یا جرح او مورد قبول قرار گیرد و بالاخره ممکن است طرفین داوری متفقاً درخواست تعویض داور را بنمایند. (ماده ۱۲ (۱) قواعد).

علاوه بر این موارد، ممکن است خود دیوان هم به تشخیص خود ‌به این نتیجه برسد که داور عملاً یا قانوناً قادر به انجام وظیفه نیست یا معذور است و تصمم به تعویض او بگیرد، بدون این‌که طرفین درخواست تعویض را کرده باشند ماده ۱۲(۲) قواعد.

تعویض داور، یا جرح داور متفاوت است زیرا در تعویض، استقلال و بی طرفی داور محل تردید نیست و به‌همین لحاظ نحوه رسیدگی و تعیین جانشینی او نیز با جرح فرق می‌کند. رسیدگی و تصمیم‌گیری به مسأله تعویض داور با دیوان داوری است. مطابق ماده ۱۲ (۴) هرگاه در جریان رسیدگی لازم شود که داور عوض شود (مانند فوت یا بیماری، یا ناتوانی، یا جرح، یا استعفای داور، یا تشخیص دیوان، یا درخواست مشترک همه طرف‌ها)، اولاً دیوان داوری موضوع را بررسی و تصمیم می‌گیرد آیا لازم است برای تعیین جانشین داور همان تشریفات اولیه درباره انتخاب و معرفی داور اجرا شود، یا باید به طریق دیگری عمل شود. ثانیاًً پس از این‌که جانشین داور مذکور به هر نحو مشخص شد و مرجع داوری تکمیل گردید، دیوان می‌تواند تصمیم بگیرد که آیا لازم است جریان رسیدگی که نزد مرجع قبلی اجام شده، از نو تجدید شود و اگر آری از چه مقطعی به بعد و تا چه حدودی. از طرفی، اگر پس از اعلام ختم رسیدگی (مثلاً حین شور و صدور رأی)، تعویض داور ضرورت یابد ممکن است همان تعداد داوران باقیمانده بتوانند کار را تمام و رأی را صادر کنند و ضرورتی نداشته باشد که داور جدیدی انتخاب و تعیین گردد. زیرا در این‌صورت، یا باید تمام جریان رسیدگی از نوع تجدید شود که مسلماًً وقت‌گیر و پر هزینه و غیرضروری است، یا باید از داور جدید خواست که صرفاً در شور و صدور رأی مداخله کند که صحیح به نظر نمی‌رسد از او خواسته شود امضای خود را ذیل رأیی بگذارد که در رسیدگی به آن مشارکتی نداشته است. این است که در ماده ۱۲ (۵) قواعد موضوع این‌گونه حل شده که در این قبیل موارد (ضرورت تعویض داور در مرحله پس از ختم رسیدگی) در صورتی که دیوان مناسب بداند، می‌تواند پس از کسب نظر طرفین و داوران باقیمانده و سایر اوضاع و احوال مؤثر در موضوع تصمیم بگیرد و داور جانشین تعیین نکند و همان تعداد داوران باقیمانده کار را تمام کنند که اصطلاحاً آن را هیئت داوری ناقص^[۹۲] گویند.

هدف از این مقررات تسهیل کننده، آن است که ضمن رعایت حقوق طرفین و با دادن فرصت اظهارنظر به ایشان، سرعت رسیدگی نیز تأمین شود و از تأخیرهای بیجا در جریان داوری جلوگیری شود و ضمناً هیچ یک از طرفین نتوانند از امکان تعویض داور، برای تأخیر و اخلال در کار داوری سوءاستفاده نمایند.

در پایان این بخش بد نیست یادآوری کنیم که در داوری​های موردی تشکیل مرجع داوری و مسائل جنبی آن از مسائل دشوار و تأخیرآفرین است، زیرا مرجع سازمانی صالحی که بتواند به موقع تصمیم​گیری کند و موانع رذا از سر راه بردارد، وجود ندارد. در قواعد داوری آنسیترال که برای داوری​های موردی نوشته شده، این نوع مسائل به «مقام منصوب کننده»^[۹۳] (رک. مواد ۸ تا ۱۲ قواعد آنسیترال).

۴- پیش​پرداخت هزینه​های داوری