پس از مادر حق حضانت طفل با جد مادری طفل است و این سلسه (زنانیکه حق حضانت طفل را دارند بترتیب درجه استحقاق) مطابق ماده ۲۳۹ –عبارت اند از: ۱ – مادر، مادر مادر و یا بالاتر از آن. ۲ –مادر پدر. ۳ –خواهر اعیانی. ۴ –خواهر اخیافی. ۵ –خواهر علاتی. ۶ –دختر خواهر اعیانی. ۷ –دختر خواهر اخیافی. ۸ –دختر خواهر علاتی. ۹ –خاله اعیانی. ۱۰ –خاله اخیافی. ۱۱ –خاله علاتی. ۱۲- خاله اعیانی پدر. ۱۳- خاله اخیافی پدر. ۱۴ –خاله علاتی پدر. ۱۵ –عمه مادر. ۱۶ –عمه پدر.
با آنکه ارجحیت منفعت و مصلحت طفل در موضوع حضانت، آنطور که در فقه مبسوطا بحث شده، در قانون مدنی نیامده، اما منفعت و مصلحت طفل در رابطه با این امر حداقل دوبار در این قانون صراحتا ذکر شده است. یکبار در تمدید زمان حضانت توسط قاضی به مدت دو سال است و در نتیجه دختر تا یازده سالگی و پسر تا ۹ سالگی میتواند نزد مادر خود بماند و همچنین در صورت تعدد مستحقین حضانت ماده ۲۴۲ حکم میکند: هرگاه بیش از یک نفر حق حضانت طفل را داشته باشند، محکمه میتواند هر کدام را که بیشتر به مصلحت طفل باشد، انتخاب نماید(میرداداشى، ۱۳۸۱).
قانون خانواده مراکش سال ۲۰۰۴
ماده ۱۶۴: حضانت از تکالیف هردو والدین است تا زمانی که پیوند ازدواج آنان باقی است.
ماده ۱۶۵: در صورتی که هیچ یک از دو والدینی که مستحق حضانت هستند کسی حضانت را تقبل نکند، و یا یکی از آندو حضانت را می پذیرد ولی شرایط لازم را دارا نیست، محکمه یکی از اقارب طفل را که صالح تشخیص دهد برای حضانت معین میکند و یا به یکی از نهادهایی که مسئولیت نگهداری از اطفال را دارند، می سپارد.
ماده ۱۶۶: حضانت الی رسیدن به سن رشد قانونی به طور یکسان برای دختر و پسر استمرار مییابد. در صورت متارکه، طفلی که سن ۱۵ سالگی را تکمیل کرده باشد، در انتخاب پدر و یا مادر برای حضانت، مختار است. در صورتی که طفل خوردتر از ۱۵ سال باشد و والدین برای حضانت وی به توافق نرسند، قاضی بر اساس مصلحت طفل، حضانت را به یکی از والدین تفویض میکند.
ماده ۱۷۱: حضانت فرزند، نخست به مادر داده می شود، سپس به پدر و سپس به جده مادری طفل. در صورت بروز مشکلات، محکمه، با توجه به مدارک موجود و در نظر گرفتن مصالح فرزند، تصمیم میگیرد که حضانت فرزند را به شایسته ترین اقوام وی اعطا نماید، در این صورت، تضمین جا و مکان مناسب برای فرزند، یکی از تکالیف فرد عهده دار حضانت، محسوب می شود(میرداداشى، ۱۳۸۱).
مصر، قانون شماره ۴ سال ۲۰۰۵
این قانون در مورد تعدیل قانون احوال شخصیه میگوید: حق حضانت زنان با بالغ شدن صغیر یا صغیره که ۱۵ سال است، منتهی می شود. پس از بلوغ قاضی اختیار را به فرزند بالغ میدهد که با مادر خود بدون پرداخت اجرت حضانت باقی بماند، و این اختیار طفل برای ماندن با مادر خود، تا سن رشد و حتا تا زمان ازدواج است(میرداداشى، ۱۳۸۱).
فصل سوم
آسیب شناسی
۳-۱ حضانت،حق یا تکلیف؟
حضانت امری سه طرفه است که از جانب هر طرف اگر دقیق بررسی شود می توان حق را به هر یک از این سه طرف داد؛ اطراف سه گانه حضانت کودک است از ان جهت که حق وی است که توسط پدر و مادر تغذیه شده و برای ادامه حیات توسط انان نگهداری و حمایت شود و نیز طرف دیگر مادر است،چرا که حق اوست که کودک خود را شیر دهد و از او نگهداری کند و از طرفی هم حق پدر میباشد. برای روشن تر شدن موضوع باید تفاوت و تعریف حق و تکلیف را مورد توجه قرارداد،مشهور براین عقیده اند که حق نوعی توانایی خاص است که برای کسی یا کسانی نسبت به شخص یا چیزی اعتبار شده و به اقتضای این توانایی ان کس یا کسان میتوانند در ان چیز تصرف نموده یا بهره ای بر گیرند مانند حق رهن ،حق خیارو یا حق حضانت.
به طور کلی حق همان اقتدار و سلطنت اعتباری است که قانونگذار به شخص داده و منظور از حکم یا تکلیف،وظایفی است که به صورت امر و نهی از مکلف خواسته شده است.
در اینکه حضانت حق محض یا هم حق و تکلیف است فقهای امامیه اختلاف نظر دارند بعضی از فقها بر انند که حضانت یک حق فردی محض و ساده است و از این رو قابل اسقاط و انتقال میباشد چرا که برخی از این دسته برای حق از لحاظ نقل و انتقال و قابلیت اسقاط و عدم ان تقسیماتی اورده اند و در نهایت چنین نتیجه گرفته اند که قابلیت اسقاط از لوازم حق است بدین معنی که اگر صاحب حق،توانایی و تسلط بر عدم انجام کار را داشت ان امر نسبت به او حق است و اگر توانایی اسقاط نداشت یعنی قهرا موظف به انجام ان کار بود،آن حکم است.
دسته ای دیگر از فقهای امامیه معتقدند که حضانت هم حق و تکلیف است بنابرین دارنده حضانت نمی تواند انرا اسقاط،یا منتقل کند،یا عوض در طلاق خلع قراردهد و مادری که عهده دار حضانت است،چون وظیفه خود را انجام میدهد نمی تواند در ازای ان اجرت مطالبه کند
در مجموع سه دیدگاه عمده در این باره وجود دارد:
الف)نظریه نخست
دیدگاهی که حضانت را حق محض میداند. از این منظر،حضانت هم قابل اسقاط است و هم می توان ان را منتقل نمود. دارنده ی حق میتواند ان را به دیگری ببخشد. زوجه در طلاق خلع میتواند این حق را به زوج بذل نماید.
نمی توان دارنده ی حق را به حضانت الزام کرد. تنها در صورتی وی را ملزم می نمایند که نگهداری طفل توسط دیگری ممکن نباشد، یعنی تنها از باب ضرورت. بر اساس این دیدگاه مادر میتواند از قبول حضانت خودداری نماید و در ازای اعمال این حق ، مطالبه ی مزد و پاداش کند، به دلیل اینکه حضانت تکلیفی بر عهده وی نیست.
صاحبان این نظریه در استدلال بر مطلب گفته اند دلیلی که به استناد ان بتوان حضانت را به عنوان تکلیف به ذی حق تحمیل نمود،وجود ندارد، نه نصی وجود دارد و نه اجماعی(جامع المدارک،۴،۴۷۲،مهذب الاحکام،۲۵،۲۸۲،ریاض المسائل،۷،۲۵۴٫ منهاج الصالحین،۲،۲۸۶٫ الفقه علی المذاهب الخمسه،۳۸۲ و شرح لمعه،۲،۱۴۲)
شهید در قواعد و صاحب جواهر این نظر را دارند. صاحب جواهر می نویسد:
در ادله ی فقهیه، چیزی که دلالت بر وجوب حضانت کند وجود ندارد بلکه چیزی هست که بر عدم وجوب حضانت دلالت میکند،مانند اینکه حضانت را معلق به خواسته و مشیت مادر نموده اند و گفته اند مادر تا هفت سالگی به حضانت فرزند سزاوارتر میباشد، بلکه ظاهراً حق بودن حضانت فرزند برای مادر مانند حق بودن شیر دادن او میباشد. همان طور که شیر دادن برای او واجب نیست، حضانت هم برای او واجب نمی باشد و میتواند حق حضانت را اسقاط کند و یا در قبال ان درخواست اجرت نماید(جواهر،۳۱،۲۸۳)
شهید هم میگوید: اگر مادر از قبول حضانت خودداری کند پدر به قبول حضانت سزاوارتر است و اگر پدر و مادر هر دو از قبول حضانت امتناع کنند،پدر را مجبور به قبول حضانت میکنند(شرح لمعه،۵،۴۶۴) از نظر وی مادر میتواند از قبول حضانت خودداری نماید و در ان صورت پدر اولویت پیدا میکند و چنانچه هر دو از پذیرش ان امتناع ورزند، تنها از باب ضرورت و نه به حکم اولیه، پدر را مجبور به حضانت می نمایند، بر این اساس می توان منظور واقعی شهید را فهمید.
از سخن مرحوم محقق حلی نیز می توان این مطلب را استشعار نمود، در سخن وی امده است:
