ماهیت شرط ابتدایی
فقها و حقوق دانان در تشریح ماهیت شرط ابتدایی وجوهی را بیان کرده‌اند. البته رویکرد اغلب آنان در این بیانات انکار لازم الوفاء بودن شرط ابتدایی است.
- وعده: بسیاری از فقها معتقدند شرط ابتدایی وعده محض است و به این جهت الزام‌آور نمی‌باشد. مرحوم شیخ انصاری در بحث از مسقطات خیار مجلس می‌گوید: «انّ الخارج من عموم الشروط، الشروط الابتدائیه لأنها کالوعد»[۲۸].
مرحوم کاشف الغطا در تحریر المجله می‌گوید: «ان الشرط تاره یکون ابتدائیاً استقلالیاً و اخری یکون تبعاً ضمنیاً. فالاول مثل ان تقول «شرطتُ علی نفسی ان ادفع لک مائه دینار» أی تعهدتُ لک بذلک. و کاد ان ینعقد اجماع الامامیه بأنّ مثل هذه الشروط الابتدائیه لایجب الوفاء بها و ان الشرط بهذا النحو وعد یستحب الوفاء به. فان تم الاجماع تعبدنا به؛ و الا فللمناقشه فیه مجال. و الفرق بین الوعد و الشرط یظهر بالتأمل»[۲۹].
با وجود اینکه فقهای دیگری نیز شرط ابتدایی را وعده محض یا کالوعد دانسته‌اند[۳۰] و از این جهت آن را غیر لازم الوفاء تلقی کرده‌اند؛ امّا صاحب نظران دیگری نیز به این سخن از دو جهت اشکال کرده‌اند.
جهت نخست: برخی از آن ها این ادعا را که شرط ابتدایی همان وعده محض باشد، زیر سؤال برده و نفی کرده‌اند. چنان که در بالا نیز از تحریر المجله نقل شد.
همچنین مرحوم نائینی در اعتراض به کلام مرحوم شیخ می‌گوید: «و فیه تأمل بل منع. لأن الوعد إخبار فلا ربط له بباب الشروط التی هی من مقوله الانشاء کما لایخفی فلا دلیل علی استحباب الوفاء به کوجوبه»[۳۱].
جهت دوم: جهت دیگری که بیشتر مورد اشکال قرار گرفته، آن است که به فرض وعده بودن شرط ابتدایی، غیرلازم الوفاء بودن آن محل تأمل و نظر است. مرحوم سید یزدی می‌گوید: «ادعای عدم وجوب وفای به وعده در نظر فقها، با توجه به عدم امکان استناد به اخبار مورد نظر، مورد قبول نیست. زیرا ظاهر آن اخبار دلالت بر وجوب وفاء می‌کند؛ و از همین جهت برخی فقها فتوای به وجوب داده‌اند. و به فرض اینکه دلالت بر عدم وجوب داشته باشد، باید آن را شامل صورت إخبار بدانیم که شرط بدوی را شامل نمی‌شود»[۳۲]. کلام مرحوم سید مبنی بر وجود فتاوای فقها بر وجوب وفای به وعده، با مرور بر کلمات فقها قابل تأیید است. چنان که مرحوم ابوالصلاح حلبی در الکافی[۳۳]، مرحوم محقق اردبیلی در زبده‌البیان[۳۴]
و مجمع‌الفائده[۳۵]، مرحوم بحرانی در حدائق[۳۶]، مولی احمد نراقی در عوائدالایام[۳۷]، مرحوم مجلسی در مرآه‌العقول[۳۸] و بسیاری دیگر از فقها به این مطلب تصریح کرده‌اند.
همچنین سنهوری در ذیل فقره ۱۳۲ قانون مدنی مصر پس از اینکه قرارداد تشکیل بیع(قولنامه) را وعده بیع و وعده شراء و وعده اقراض می‌نامد و مثال‌هایی برای آن ها بیان می‌کند، می‌گوید: «و هذا الاتفاق الابتدایی و هو وعد بالتعاقد، لکنه وعد ملزم للجانبین»[۳۹]؛ یعنی این توافق ابتدایی هر چند وعده و قرار برای تعاقد است، امّا وعده‌ای الزام‌آور برای طرفین می‌باشد.
۲٫ در مواردی – چنان که گفته شد- شرط ابتدایی به شکل تعهد طرفینی و شبیه عقد می‌باشد.این در جایی است که تعهد یک طرف، مورد توافق طرف مقابل و گاهی هم در قبال تعهد متقابل است.
متأسفانه برخی نویسندگان این موارد را با عقود بی‌نام خلط کرده و پنداشته‌اند علت الزام‌آور نبودن آن ها از نظر فقها این است که آنان عقود بی‌نام را به رسمیت نمی‌شناسند و الزام‌آور نمی‌دانند. در صورتی که بسیاری از فقیهان عقود جدید بی‌نام را که شرایط صحت و اعتبار عقد را دارند معتبر و لازم الوفاء می‌دانند، در حالی که همان‌ها شرط ابتدایی را الزام‌آور نمی‌دانند.
برخی از نویسندگان مقالات حقوقی در تشریح فقهی ماده ۱۰ قانون مدنی سعی دارند الزام‌آور بودن شروط ابتدایی را به وسیله یکی دانستن شروط ابتدایی وعقود بی نام از منظر فقها به اثبات برسانند. به طور مثال یکی از آنان در تبیین جایگاه فقهی و شرعی ماده ۱۰ می‌نویسد: «یکی از مجوزهای بسیار کارآمد که می‌شود حاکمیت اراده را از آن طریق عملی کرد، شروط ابتدایی است و چون ماده ۱۰ قانون مدنی فعلاً بار قانونی آزادی اراده را به دوش می‌کشد، باید دید که چه رابطه‌ای میان شروط ابتدایی و ماده ۱۰ قانون مدنی وجود دارد؟ . . . بعد از اینکه ثابت شد عقود حصری نیستند، وجود رابطه بین شروط ابتدایی و ماده ۱۰ به خوبی به دست می‌آید، بلکه می‌توان گفت ماده ۱۰ ق.م به کمک ادله لزوم وفای به عهد و عمل به شرط همچون حدیث «المؤمنون عند شروطهم» به وجود آمده است و آزادی و حاکمیت اراده مستفاد از ماده ۱۰، از نظر مجوز و مشروعیت، وابسته به مبانی شروط ابتدایی (سرچشمه عقدهای نامعیّن و بی‌نام و قراردادهای مستقل) می‌باشد»[۴۰].
امّآ این بیان به وضوح قابل مناقشه و مخدوش است. زیرا اکثر فقها- به ویژه فقیهان معاصر- صحت و لازم الوفاء بودن عقود بی‌نام را پذیرفته‌اند، در حالی که همین فقیهان قائل به عدم لزوم وفا به شروط ابتدایی هستند[۴۱].
مرحوم امام خمینی درباره قرارداد بیمه در تحریر الوسیله می‌گوید: «الظاهر انّ التأمین عقد مستقل، و ما هو الرائج لیس صلحاً و لا هبهً معوضه بلاشبهه . . . و عقد التأمین لازم لیس لأحد الطرفین فسخه الّا مع الشرط[۴۲]». هم ایشان در جای دیگر می‌گوید: «بر فرض که بیمه معامله سابقه‌دار نباشد، به چه دلیل باید معامله سابقه داشته باشد؟ البته در صدر اسلام بیشتر معاملاتی که امروز متداول است جریان داشته، ولی این به آن معنا نیست که جریان تعبدی باشد و باید حتماً شارع اشاره کند که فلان معامله صحیح است یا فاسد»[۴۳].
امّا مرحوم امام خمینی درباره قولنامه که از شروط ابتدایی محسوب می‌شود، می‌فرماید: «لازم الوفاء نیست مگر این که در ضمن نوشتن قولنامه معامله واقع شود و شرط مذبور در ضمن آن قید گردد»[۴۴].
همچنین وقتی یکی از قضات از آیت الله مکارم شیرازی استفتاء می‌کند که با توجه به اینکه قول مشهور فقها عدم لزوم شرط ابتدایی است، در حالی که ماده ۱۰ ق.م آن را لازم الوفاء دانسته، آیا صدور رأی طبق ماده ۱۰ جایز است یا خیر؟ ایشان در پاسخ، هر گونه ارتباط میان این ماده و لزوم شرط ابتدایی را نفی می‌کنند[۴۵].
چنان که این رأی در سخنان برخی از فقهای غیرمعاصر نیز به چشم می‌خورد. مرحوم مراغی در عناوین انحصار عقود را به عقود معهود در زمان رسول‌الله(ص) به شدت نفی می‌کند[۴۶]، ولی همو نظر به غیر لازم الوفاء بودن شرط ابتدایی می‌دهد[۴۷].
و باز برای تأکید بیشتر اضافه می‌کنیم که حتی در این مطلب نظر عکس نیز وجود دارد. بدین شرح که مرحوم نراقی که پیش از این گفتیم- به خلاف مشهور- قائل به لازم الوفاء بودن شروط ابتدایی از باب عهد و تعهد بودن آن است؛ قائل به توقیفی بودن عقود و بطلان عقود مستحدثه می‌باشد. ایشان می‌گوید: «و من جمیع ذلک ظهر ضعف التمسک بتلک الآیه الشریفه (اوفوا بالعقود) فی اثبات لزوم بعض ما یعدّونه عقداً فی الکتب الفقهیه. و حیث انحصر الدلیل علی اصاله لزوم کل عقد بتلک الآیه، فتکون تلک الاصاله غیر ثابته، بل الاصل عدم اللزوم، الّا ان یثبت لزوم عقد به دلیل خاص، کالبیع و امثاله»[۴۸].
