اگرچه در مورد ماهیت پیش‌فروش کمتر اختلاف شده و برخی آن را وعده بیع داشته و آن را الزام‌آور نمی‌دانند و برخی آن را تعهد به بیع دانسته‌اند و ظاهراًً برخی از قضات آن را بیع می‌دانند با این همه اکثر حقوق‌دانان پیرو این عقیده‌اند که قولنامه را باید دقیقاً تفسیر کرد و به قصد طرفین پی برده تفاوت قولنامه و پیش‌فروش را باید به طور اجمال چنین برشمرد:
۱- قولنامه معمولاً راجع‌به اموال موجود است در حالی که پیش‌فروش راجع‌به مالی است که فعلاً موجود نیست.
۲- قولنامه عموماً با قصد بیع منعقد می‌شود در حالی که پیش‌فروش با قصد تعهد ساخت و تملیک.
با این همه بعضاً ماهیت پیش‌فروش و قولنامه به هم منطبق است مثلاً دیده شده که پیش فروش را به صورت دو قولنامه منعقد کرده‌اند بنابرین ممکن است ضمن یک قولنامه در مورد حال موجودی تعهد بر وی کرد همان طور که می‌توان در مورد حال معدومی همین تعهد را کرد اما همان گونه که در ابتدا گفته شد قولنامه بر خلاف پیش‌فروش که در مورد اموال معدوم است معمولاّ در معامله احوال موجود به کار می‌رود.
گفتار هفتم : شرایط و اوصاف موضوع قرارداد
یکی از شرایط و اوصاف مالی که موضوع انتقال قرار می‌گیرد آن است که هنگام عقد موجود باشد، این شرط اختصاص به تعهداتی دارد که موضوع آن عین معین باشد.
ماده ۳۶۱ ق.م مقرر داشته است:
«اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته بیع باطل است».
بنابرین در موردی که مبیع عین معین یا در حکم آن است باید هنگام عقد موجود باشد زیرا در این موارد عقد تملیکی است که مورد معامله توسط یکی از متعاملین به دیگری تملیک و مورد انتقال قرار می‌گیرد زیرا فقط مال موجود می‌تواند مورد تملیک قرار گیرد به همین جهت در این گونه موارد هر گاه عین در زمان انتقال موجود نباشد به موجب ماده مذکور عقد باطل است و مثال معروفی که حقوق دانان ذکر می‌کنند آن است که هر گاه بایع اسبی را که در اصطبل دارد بفروشد و سپس معلوم گردد که قبل از معامله آن اسب مرده بوده است معامله باطل می‌باشد و این شرط تنها در مورد بیع نیست بلکه باید آن را به سایر معاملات سرایت داد.
ولی تعهداتی که موضوع آن کلی است وجود مال مورد انتقال در هنگام عقد ضرورت ندارد مثلاً شخصی می‌تواند پنج خروار گندم را (به صورت کلی) که چند ماه بعد آن ها را تحویل دهد بفروشد یا کارخانه ایران خودرو می‌تواند تعهد کند چندین دستگاه اتومبیل را در ظرف یک سال آینده طبق شرایط تعیین شده به خریداران آن تحویل دهد بنابرین در این موارد که مبیع کلی است، ضرورتی ندارد که مصداقی از آن کلی در حین عقد وجود داشته باشد زیرا انتقال با تراضی صورت نمی‌پذیرد بلکه انتقال با تعیین مصداق خارجی آن عین به وسیله متعهد انجام می‌شود و به طور معمول مظهر این اقدام «تسلیم» می‌باشد. پس آنچه درباره ضرورت موجودیت عین معین گفته شد در این فرض مورد ندارد زیرا در این تعهد نوع مال موضوع انتقال قرار می‌گیرد و دایره اجرای آن نامحدود است پس آنچه اهمیت دارد توانایی فروشنده و امکان اجرای موضوع تعهد است نه وجود عین هنگام عقد بیع.
نویسندگان عرب[۲۵] هم این شرط را از شرایط عقد بیع می‌دانند که خلاصه آن بدین شرح است:
«اصل در عقود آن است که بر موضوع وجود واقع گردد (مراد از موضوع همان مورد معامله) و لذا بستن عقد بر چیز معدوم باطل است و این قاعده در تمام انواع عقود کلیت ندارد بلکه منطبق با مواردی است که معقود علیه (مبیع) عین باشد مثلاً در مواردی که معقود علیه، عمل یا منفعت باشد در حقیقت موضوع عقد هنگام عقد امر معدومی است که به تدریج و مرورزمان حاصل می‌گردد، مثالی که می‌آورند عقد اجاره اشیاء است موضوع عقد اجاره منفعت است و منافع هنگام عقد موجود نیست بلکه معدوم است و به استیفای مستأجر تدریجاً حادث می‌گردد. در این صورت بااستناد به اصل مذبور (موجود بودن معقود علیه) باید اجاره باطل باشد لیکن به موجب قاعده استحسان و غیر آن اجاره اشیاء جایز است و نظر به حاجت و نیاز مبرم مردم و ثبوت آن هم به دلیل کتاب و سنت و اجماع می‌باشد و همچنین است حکم عقود دیگری که موضوع و متعلق آن ها منافع است . مانند عاریه یا عقودی که متعلق آن ها عمل است مثل وکالت و اجاره خدمات و کفالت و جعاله نزد کسانی که قائل به صحت جعاله می‌باشند. پس بنا بر آنچه که ذکر شد شرط وجود در معقود علیه محدود به مواردی است که موضوع عقد عین باشد،در بیع لازم است که مبیع موجود باشد و بیع معدوم باطل است بنابرین بیع ثمره که هنوز ظهور نکرده باطل است و هم چنین در هبه شرط می‌باشند که موهوب هنگام عقد موجود باشد بنابرین هبه انگور باغی که بعداً به ثمر خواهد رسید یا کره اسبی که بعداً موجود خواهد شد صحیح نیست.«
این نویسنده در خصوص مستندات این اصل (یاشرط) چنین ذکر نموده است : این قاعده مستند به حدیث شریفی است که از پیامبر(ص) رسیده است که نهی فرموده است:
بیع حبل الجمله را (حبل بچه شتری است که در شکم مادر می‌باشد) زیرا مبیع در این بیع معدوم است و نیز از حکیم بن حزام روایت شده که سؤال کرد از رسول الله(ص) که مردی آمده نزد من و مالی را می‌خواهد خریداری نماید که در اختیار ندارم آیا می‌توانم از آنچه که در بازار است تهیه و به او بفروشم؟ فرمود: مفروش مالی را که در اختیار نداری»
البته مقام بحث این حدیث[۲۶] از دیدگاه فقهای امامیه در جای دیگر از شرایط مبیع می‌باشد و آن موضوع قدرت بر تسلیم مبیع است و این حدیث گویای آن مبیعی است که موجود است لیکن بایع قدرت تسلیم آن را ندارد بنابرین به نظر می‌رسد که استناد به حدیث مور در مورد موجود بودن معقودعلیه نامربوط باشد.
نکته قابل ذکر در این زمینه آن است که مفهوم و معنی نظریه تملیک از نظر فقهای امامیه و اهل سنت تفاوت دارد. فقهای اهل سنت تملیک را منحصراًً در عین خارجی می‌دانستند و به همین جهت نمی‌توانستند که نظریه مذبور را در مورد عقودی که مبیع عین خارجی نیست توجیه کنند جزاینکه برای چاره اندیشی متوسل به حاجت و نیاز عمومی مردم شوند و از قیاس یا استحسان یاری جویند و به دیگر سخن از نظر فقهای عامه تعاقد بر اموالی که بعداً موجود خواهند شد باطل است[۲۷] زیرا در حال انعقاد عقد معدوم می‌باشد و بیع معدوم باطل است لیکن عده ای از فقهای مذبور مستثنیاتی از این قاعده (موجود بودن مبیع) بیان کرده‌اند که اهم آن ها »عقد استصناع« و» بیع سلم« می‌باشد.
فصل دوم
ماهیت حقوقی قرارداد پیش فروش ساختمان در حقوق ایران
آنچه مسلم است برای اینکه بتوان در مورد ماهیت حقوقی چنین قراردادهایی اظهار نظر قطعی نمود ، لازم است اقدام معمول در تنظیم اینگونه قراردادها به نحو صحیح توصیف گردد . بی شک توصیف اعمال حقوقی تابع عناوینی که طرفین بر آن می‌نهند نمی‌باشد ، بلکه از مندرجات و محتویات سندی که تنظیم می‌کنند باید قصد مشترک طرفین را احراز نموده و بر مبنای این قصد مشترک ، ماهیت آن را تبیین نمود .
