در این تقاضانامه آمده است که دادستان دیوان پس از گذشت ۳ سال از ارجاع شورای امنیت برای تحقیق ‌در مورد وضعیت دارفور سودان، به موجب مدارک و اسناد مستدل معتقد است که عمر البشیر مسئول جنایات مذبور می‌باشد^[۱۷۶]. این تقاضا در تاریخ ۲۱ اوت ۲۰۰۸ به شعبه اول مقدماتی دیوان کیفری بین‌المللی واصل شد^[۱۷۷].

این اقدام دیوان کیفری بین‌المللی سبب گردید که از سوی کشورها مواضع مختلف و گاهاً متضادی اتخاذ شود دولت سودان هم‌چنان برعدم صلاحیت دیوان کیفری بین‌المللی و سیاسی بودن اقدامات آن پافشاری می‌کند و حاضر به همکاری با دیوان نشده است.

صرف‌نظر از میزان موفقیت دیوان کیفری بین‌المللی در محاکمه متهمین به ارتکاب جنایات بین‌المللی در کشور سودان و کندی جریان تعقیب و تحقیق به علت عدم همکاری دولت حاکم در این کشور، اقدام شورای امنیت در ارجاع این وضعیت به دیوان کیفری بین‌المللی از ابعاد مختلف حائز اثر و اهمیت است. نخست اینکه اصرار شورای امنیت بر مقابله با تهدید صلح و امنیت بین‌المللی با توسل به یک ساز و کار حقوقی قضایی، تحکیم رویه‌ایی است که با تشکیل دادگاه‌های یوگسلاوی سابق و رواندا در نظام حقوقی بین‌المللی شکل گرفت. دوم این‌که توسل شورای امنیت به قدرت حقوقی منشاء گرفته از فصل هفتم منشور سازمان ملل و اجرای این قدرت از طریق ساختارهای قضایی در سطح بین‌المللی، گام مؤثری برای مقابله با وضعیت مشابه تهدیدکننده یا ناقص صلح و امنیت بین‌المللی محسوب می‌شود. وانگهی تعقیب سران و مقامات عالی دولت‌های ناقض صلح و امنیت بین‌المللی با توسل به یک نظام حقوقی برخوردار از حمایت دولت‌ها، بخصوص اعضاء سازمان ملل‌متحد به مراتب سهل‌تر، کم هزینه‌تر و عادلانه‌تر از شیوه هایی است که قبل از آن در کشورهای از جمله افغانستان، عراق به بهانه مقابله با تهدیدات علیه صلح و امنیت بین‌المللی صورت گرفته است، زیرا مقابله با این عوامل از طریق یک نظام حقوقی- قضایی تاحدی مانع سوء استفاده دولت‌های قدرتمند شده که به بهانه مبارزه با تهدید صلح و امنیت بین‌المللی وضعیت‌های موجود را مصادره به مطلوب نموده و از آن‌ ها برای پیشبرد سیاست‌های خود بهره می‌گیرند. از سوی دیگر همواره شستن خون با خون از جمله قاعده‌های مذموم بشری است، توسل به اقدامات نظامی برای مقابله با تهدیدات صلح و امنیت بین‌المللی، خود ممکن است ایجادکننده زمینه نقض قواعد مربوط به حقوق بشر و حقوق بشردوستانه بین‌المللی باشد. مضافاً همواره استقلال و بی‌طرفی و نیز تساوی تابعان قانون نزد مراجع قضایی از اصولی هستند که طبیعت و ساختار این مراجع اصرا بر اجرای آن‌ ها دارند. لذا می‌توان امیدوار بود که دربرخورد با عوامل ناقض یا تهدید کننده صلح و امنیت جهانی به نسبت اقدامات سیاسی و توسل به عملیات نظامی، ساختارهای حقوقی- قضایی کمتر تمایل به گزینشی عمل کردن داشته باشد. از سویی دیگر، مجموع این عوامل می‌تواند برای جلوگیری از ایجاد وضعیت‌های تهدید یا ‌نقض کننده صلح و امنیت بین‌المللی؛ نقش بازدارندگی بیشتری داشته باشد. چه این‌که اگر تعقیب و محاکمه ناقصان صلح و امنیت با سهولت و توسل به اصول دادرسی منصفانه در مراجع قضایی بین‌المللی صورت گیرد، برای مجرمان بالقوه بین‌المللی عاملی بازدارنده محسوب شود. شایان ذکر است، این امید زمانی تحقق پیدا می‌کند که شورای امنیت سازمان ملل‌متحد به دور از تأثرات سیاسی و اقدامات گزینشی، با در نظر گرفتن اصول و مبانی حقوقی نسبت به ارجاع وضعیت‌ها به دیوان کیفری بین‌المللی اقدام کند.

۴- ملاحظات عملی اعمال صلاحیت زمانی دیوان کیفری بین‌المللی^[۱۷۸]

هرچند ابهام عملی مقررات اساسنامه دیوان باید پس از صدور آرای قضایی توسط آن مشخص شود، با توجه ‌به این‌که تاکنون دیوان مبادرت به صدور رأی نکرده با دقت نظر در این مقررات می‌توان به بعضی از این مشکلات عملی پی‌برد.

۱-۴- جرایم مستمر و مرکب

تعیین تاریخ یا لحظه‌ی وقوع جرم و مشخص شدن این‌که در آن زمان چه مقرراتی از نظر صلاحیت اعمال می‌شود، در جرایم آنی و ساده کار دشواری نیست. زیرا جرم آنی به فعل یا ترک فعل گفته می‌شود که در یک لحظه صورت می‌گیرد و یا مدت وقوع آن زیاد نباشد^[۱۷۹]، اما در مقایسه با جرایم آنی که با ارتکاب یک عمل یا ترک فعل فوری صورت می‌گیرد، جرم مستمر با ارتکاب فعل یا ترک فعلی کند دوام دارد و مبین قصد مجرمانه مستمر است تحقق پیدا می‌کند^[۱۸۰]، به عبارت دیگر جرم با عناصر خود به طور دائم تجدید حیات می‌کند^[۱۸۱].

ویژگی مشترک جرایم مستمر و مرکب که به نحوی با صلاحیت زمانی نیز مرتبط است، استمرار و دوام وقوع آن ها است. به دیگر سخن تحقق این جرایم ممکن است زمانی نسبتاً طولانی را به خود اختصاص دهد، به گونه‌ای که بخش از جرم در زمانی واقع شود که دیوان نتواند صلاحیت خود را اعمال کند، حال آن‌که در زمان تحقق بخشی دیگر از این جرایم مقررات دیوان حاکم باشد و بتواند اعمال صلاحیت کند. بدین شرح که ممکن است جنایات در صلاحیت دیوان قبل از لازم‌الاجرا شدن اساسنامه یا لازم‌الاجرا شدن آن ‌در مورد دولت خاص شروع شده باشد و در زمان لازم‌الاجرا شدن نیز تداوم یابد، یا ‌در مورد جرایم مرکب، ممکن است بخشی از جنایات قبل از لازم‌الاجرا شدن و بخشی دیگر پس از آن واقع شود. نحوه اعمال صلاحیت دیوان در این موارد مسأله قابل بحثی است.

اساسنامه در این مورد حکم خاصی ندارد، یعنی در مقررات آن ‌به این مسأله اشاره‌ای نشده است، باید با بهره گرفتن از روح و مفهوم برخی از مقررات اساسنامه و نیز استناد به سایر حقوق قابل اجرا حکم موضوع را استنباط و تعیین کرد. ماده ۲۴ اساسنامه در این مورد قابل استناد است. به موجب بند یک این ماده «هیچ‌کس به موجب این اساسنامه نسبت به عملی که قبل از لازم‌الاجرا شدن آن مرتکب شده است. مسئولیت کیفری نخواهد داشت» این مسئولیت ممکن است نسبت به بخشی از جرم باشد. لذا می‌توان گفت ‌در مورد جرایم مستمر و مرکب تنها آن بخش از جرم که پس از لازم‌الاجرا شدن ارتکاب‌یافته است به موجب مقررات اساسنامه دیوان قابل مجازات است. علاوه براین به موجب بند یک اساسنامه، دیوان صلاحیت رسیدگی به جرایمی را ندارد که پیش از لازم‌الاجرا شدن ارتکاب‌یافته است.

تعریف رشوه

تعریف لغوی رشوه

رشوه چیزی است که برای باطل ساختن حق یا ثابت کردن باطل داده می شود و استعمال آن بیشتر در مواردی به کار می رود که موجب ابطال حق یا گذراندن و رسیدن به باطل است.

رشوه یک عنوان کلی است که در بر گیرنده سه عنوان راشی، رایش و ارتشاء است.

رشاء در لغت به معنای پرداخت مال به منظور انجام غیرقانونی (اعم از اینکه قانونا حق فرد باشد و دستیابی غیر قانونی باشد یا اینکه اصل عمل غیرقانونی باشد ) کاری که انجام دهنده آن را نیز راشی می‌نامند.

رایش: جرمی است، در ارتباط با رشوه خواری که قانون‌گذار در ماده ۵۹۳ قانون مجازات اسلامی به آن اشاره کرده که هرکس عالما و عامدا موجبات تحقق جرم ارتشاء از قبیل مذاکره، جلب موافقت تا وصول وجه یا مال یا سند پرداخت وجه را فراهم کند به مجازات راشی بر حسب مورد محکوم می شود.

تعریف رشوه در کتب حقوقی

رشوه دادن مالی است که به مأمور رسمی یا غیر رسمی دولتی یا بلدی به منظور انجام کاری از کارهای اداری و قضایی ولو اینکه، آن کار مرتبط به شغل گیرنده مال نباشد.

خواه مستقیما آن مال را در یافت کرده و یا بواسطه شخص دیگر آن را بگیرد، فرق نمی کند که گیرنده مال توانایی انجام کاری را که برای رشوه گرفته را داشته باشد یا خیر و همین طور کاری که برای دهنده مال باید انجام شود حق وی باشد (بر طبق قانون و مقررات) یا نه، شرط تحقق رشوه ،توانی و توافق گیرنده و دهنده بر دادن و گرفتن رشوه است.

رشوه از نظر قر آن، سنت، اجماع و عقل حرام است و حرمت آن به دلیل تضییع حقوق دیگران و منافات داشتن با آن است.

در اصطلاح فقهی رشوه عبارتند است از دادن مال برای قضاوت ناحق است. به طور کلی فقهاء بر خلاف حقوق ‌دانان تحقق رشاء و ارتشاء را محدود به امر قضاء دانسته اند.

به همین دلیل قانون‌گذار از موارد مذکور در ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ار تشاء و … را در حکم مرتشی دانسته و عنوان مطلق ارتشاء را اطلاق نکرده، مقامات قضایی ‌به این امر استناد کرده‌اند که بر حسب موازین شرعی ، ارتشاء تنها در مقام قضاوت و صدور حکم است.

رشوه در شرایع و ادیان

رشوه در شرایع و ادیان که به ((سحت)) تعبیر شده و سحت مال پدید آمده از حرام و از خباثت است که انسان از قبول و آلودگی به آن ها ننگ و عار دارد.

رشوه در عرف بازاری

در عرف بازاری و اصطلاح عموم عبارت است از ثمن و بهای خود فروشی است که کسی برای انجام امر غیرمشروع یا ناروا آن را اخذ و بدان وسیله امانت و شخصیت و ارزش وجودی خود را از دست می‌دهد.

ترمینولوژی حقوق

رشوه: دادن مالی است به مأمور رسمی یا غیر رسمی دولتی یا بلدی به منظور انجام کاری از کارهای اداری و قضائی، ولو اینکه آن کار مربوط به شغل گیرنده مال نباشد، خواه مستقیم آن مال را در یافت کند یا بواسطه شخصی دیگر آن را بگیرد. این شخص واسطه را در فقه ((رایش)) گویند و دهنده مال را ((راشی)) و گیرنده مال را مرتشی خوانند… و شرط تحقق رشوه تبانی و توافق گیرنده و دهنده برای دادن و کرفتن رشوه است.

مبحث اول: ارکان جرم رشوه

عنصر قانونی

ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری:^[۲۷]۱

((هر یک از مستخدمین و مأمورین دولتی اعم از قضایی و اداری و شوراها و شهرداری‌ها یا نهادهای انقلابی و به طور کلی قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح یا شرکت‌های دولتی یا سازمان‌های دولتی وابسته به دولت و یا مأمورین به خدمات عمومی خواه رسمی یا غیر رسمی برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط به سازمان‌های مذبور می‌باشد وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیما یا غیر مستقیم قبول نماید در حکم مرتشی است اعم از اینکه امر مذکور مربوط به وظایف آن ها بوده یا آنکه مربوط به مأمور دیگری در آن سازمان باشد خواه آن کار را انجام داده یا نداده و انجام آن بر طبق حقانیت و وظیفه بوده یا نبوده باشد و یا آنکه در انجام یا عدم آنجام آن مؤثر بوده یا نبوده باشد به ترتیب زیر مجازات می‌شوند:

در صورتی که قیمت مال یا وجه مأخوذ بیش از بیست هزار ریال نباشد به انفصال موقت از شش ماه تا سه سال و چنانچه مرتکب در مرتبه مدیر کل یا همطراز مدیر کل یا بالاتر باشد به انفصال دایم از مشاغل دولتی محکوم خواهند شد و بیش از این مبلغ تا دویست هزار ریال از یکسال تا سه سال حبس و جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه مأخوذ و انفصال موقت از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد و چنانچه مرتکب در مرتبه مدیر کل یا همطراز مدیر کل باشد به جای انفصال موقت به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم خواهد شد. در صورتی که قیمت مال یا وجه مأخوذ بیش از دویست هزار ریال تا یک میلیون ریال باشد مجازات مرتکب دو تا پنچ سال حبس بعلاوه جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه مأخوذ و انفصال دایم از خدمات دولتی و تا ۷۴ ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پایین تر از مدیر کل یا همطراز آن باشد به جای انفصال دائم به انفصال موقت از شش ماه تا یکسال محکوم خواهد شد.

در صورتی که قیمت مال یا وجه مأخوذ بیش از یک میلیون ریال باشد مجازات مرتکب پنچ تا ده سال حبس بعلاوه جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه مأخوذ و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا ۷۴ ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پایین تر از مدیرکل یا همطراز آن باشد به جای انفصال دائم به انفصال موقت از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد.

تبصره ۱: مبالغ مذکور از حیث تعیین مجازات یا صلاحیت محاکم اعم از این است که جرم دفعا واحده یا به دفعات واقع شده و جمع مبلغ مأخوذ بالغ بر نصاب مذبور باشد.

تبصره ۲: در تمامی موارد فوق مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعریز رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد. وچنانچه راشی به وسیله ی رشوه امتیازی تحصیل کرده باشد این امتیاز لغو خواهد شد.

تبصره ۳: مجازات شروع به ارتشاء حسب مورد حداقل مجاز مقرر در آن مورد خواهد بود (در مواردی که در اصل ارتشاء انفصال دائم پیش‌بینی شده است در شروع به ارتشاء به جای آن سه سال انفصال تعیین خواهدشد.)رشاء دانسته شده است.

ارتشاء در عین حال که جرم و موجب مجازات و عملی حرام است ولو اینکه برای پرداخت کننده عذر شرعی موجود بوده و با پرداخت رشوه مرتکب حرامی نشده باشد

تبصره ۴: هرگاه میزان رشوه بیش از مبلغ دویست هزار ریال باشد در صورت وجود دلایل کافی، صدور قرار بازداشت موقت به مدت یک ماه الزامی است و این قرار در هیچ یک از مراحل رسیدگی قابل تبدیل نخواهد بود همچنین وزیر دستگاه می‌تواند پس از پایان مدت بازداشت موقت کارمند را تا پایان رسیدگی و تعیین تکلیف نهایی وی از خدمت تعلیق کند به ایام تعلیق مدت مذکور در هیچ حالت هیچگونه حقوق و مزایایی نخواهند گرفت.

در عقود عینی نیز، باید توجه داشت که بین معانی سبب (علت غایی^[۲۴] و علت فاعلی) اختلاط نابه جا صورت گرفته است و تسلیم شی در این دسته از عقود، علت تعهد به رد آن (علت غایی) نیست؛ بلکه علت فاعلی ایجاد کننده ی تعهد، همانند علت در حقوق رم می‌باشد؛ یعنی سبب به معنی موجد تعهد، که در حقیقت انشای عقد به وسیله ی آن صورت گرفته است؛ چرا که در عقود عینی، عقد با تسلیم مال کامل می شود و پیش از آن، التزامی به وجود نمی آید.

۴- از نظر عملی نیز، نظریه ی سبب (علت) بی فایده است؛ زیرا:

از آن جا که بر اساس قانون مدنی فرانسه و نظرات طرفداران نظریه ی علت، مهم ترین اثر فقدان سبب در قرارداد، بطلان آن است، به نظر می‌رسد در تمام مواردی که قانون از سبب نام برده است، با بهره گرفتن از اصول دیگر حقوقی و بدون نیاز به نظریه ی علت، می توان به همان نتیجه منتهی شد. به ویژه، احکام مربوط به رضا و موضوع تعهد، می‌تواند ما را بی نیاز از توسل به مفهوم «سبب» سازد.

اولاً: در قراردادهای دو تعهدی، میان تعهدهای متقابل طرفین ارتباط و همبستگی وجود دارد و از همین ارتباط است که پیروان نظریه ی مرسوم، نتیجه گرفته اند که تعهد هرطرف سبب تعهد دیگری است. من باب مثال، در جایی که خریدار مالی را می خرد که هیچ گاه وجود خارجی نداشته یا پیش از عقد تلف شده است، بطلان تعهد او به دادن ثمن را به «فقدان یا اشتباه در سبب» منسوب می‌کنند؛ در حالی که، به جای استناد به سبب تعهد خریدار، می توان گفت چون تعهد فروشنده بدون موضوع است، عقد باطل است و اثری در ایجاد التزام ندارد.

ثانیاًً: ‌در مورد عقود یک تعهدی عینی، مانند قرض و ودیعه، چه فایده دارد که بگوییم در صورتی که شی مورد معامله تسلیم نشده باشد، قرارداد فاقد جهت تعهد (علت) است؛ در حالی که این تسلیم شرط صحت و از ارکان تحقق عقد است. پس، همین که قبض را شرط صحت قرارداد بدانیم، کافی است و دیگر نیازی به توسل به نظریه ی علت نخواهد بود (کاتوزیان ۱۳۸۸، ۲۵۷- ۲۵۹: ۲؛ شهیدی ۱۳۹۰، ۳۵۹: ۱؛ ره پیک ۱۳۷۶، ۴۳؛ صفایی ۱۳۵۰، ۵۲: ۱).

۵- نظریه ی سبب با اصل حاکمیت اراده در تعارض است و آن را بی اعتبار و ناقص می‌کند؛ ‌به این صورت که:

این قاعده، که تعهد قراردادی بدون سبب به وجود نمی آید، بدین معنی است که اراده متعهد، حتی با رضایت طرف مقابل خود، به تنهایی نمی تواند ایجاد التزام کند و بایستی به وسیله ی عامل «سبب» توجیه و کامل شود. در نظامی که اراده، مبنای التزام است و بی نیاز از هر گونه شکل و تشریفات، تعهد را می آفریند، اعتقاد به ضرورت سبب برای ایجاد تعهد، پنداری ناسازگار و ناهمگون است.

‌بنابرین‏ اندیشه ی کافی نبودن اراده برای آفریدن تعهد، آن هم به عنوان قاعده ی عمومی، با اعتبار حکومت اراده تعارض دارد و ناشی از این تمایل است که تعهد جدای از قرارداد و به طور مجرد اصالت یابد، وگرنه، در درون عقد، چه توجیه بالاتر از این که وجود تعهد را طرفین به تراضی خواسته اند (کاتوزیان ۱۳۸۸، ۲۶۳: ۲).

در کنار انتقادات فوق که جنبه ی فنی و حقوقی داشت، در قرن ۱۹میلادی مکاتبی که قرارداد را یک پدیده­ اجتماعی می‌دانستند، نظارت بر غایات شخصی (جهت) را برای کنترل مصالح اجتماعی ضروری می دیدند. این افکار نیز با تئوری علت، تعارض داشت (ره پیک ۱۳۷۶، ۴۴).

۲-۱-۵-۱-۲ پاسخ به انتقادات مخالفان

در پاسخ به انتقادات پلنیول و سایر مخالفان نظریه ی علت، در کتب حقوقی فرانسه به تفصیل سخن گفته شده است و انتقادهایی که صورت گرفته، به ویژه درباره ی نادرستی و تعارض با منطق، مبالغه آمیز به نظر می‌رسد. امروزه اکثریت قریب به اتفاق علمای حقوق مدنی فرانسه، با این نظریه موافقند و آن را پذیرفته اند (صفایی ۱۳۵۰، ۵۴: ۱؛ کاتوزیان ۱۳۸۸، ۲۶۱: ۲).

۱- عنصر علت از عنصر رضا و موضوع عقد کاملاً متمایز است.^[۲۵] به نظر طرفداران نظریه ی علت، هر یک از رضا و موضوع و علت، پاسخ سؤال متفاوتی قرار می‌گیرد.

رضا در پاسخ این سؤال است: «آیا طرفین عقد خواسته اند؟» و موضوع در پاسخ این که، «طرفین چه خواسته اند؟» و بالاخره علت در پاسخ سؤال از این که «طرفین چرا خواسته اند؟» قرار می‌گیرد (شهیدی ۱۳۹۰، ۳۵۸: ۱).

۲- به کار رفتن «سبب» در حقوق رم به معنی «علت فاعلی» برای نادرستی نظریه از دیدگاه تاریخی، کافی به نظر نمی رسد و هیچ مانعی ندارد که حقوقدانی مانند دوما، از حقوق کلیسا یا مجموع نظرهای متداول در زمان خود، چنین نظریه ای را فراهم آورده باشد (کاتوزیان ۱۳۸۸، ۲۶۲: ۲).

۳- با اصلاحاتی که اندیشمندان حقوقی در این نظریه کرده‌اند، دیگر نبایستی آن را نادرست پنداشت؛ زیرا:

در قراردادهای دو تعهدی اشکال دور هنگامی وارد است که منظور از جهت، علت فاعلی باشد. بدیهی است که دو چیز که در یک زمان پدید می‌آیند، یکی نمی تواند علت پدید آورنده ی دیگری باشد؛ چه علت باید سابق بر معلول باشد. لیکن اگر، سبب را به معنی علت غایی بگیریم چه مانعی دارد که شوق دست یافتن به تعهد متقابل یا جاذبه ی تملک عوض، محرک پذیرفتن تعهد برای هر یک از آن دو باشد؟! به عبارت دیگر، سبب تعهد در این گونه عقود، تعهد طرف مقابل نیست بلکه اجرای تعهد اوست.

‌بنابرین‏ در پاسخ مخالفان نسبت به لزوم تقدم علت بر معلول، چنین توجیه می شود که اجرای تعهد طرف دیگر و نه تعهد او، علت تعهدِ متعهد است؛ پس علت، مقدم بر معلول خواهد بود و بحث دور منطقی منتفی است.

‌در مورد عقود عینی مثل قرض، عاریه و رهن نیز بایستی گفت که مغالطه شده است و منتقدان بین سبب انشایی (علت فاعلی) و غرض مباشر (علت غایی) که نوعی است، خلط نموده اند. در این عقود تسلیم، سبب ایجاد عقد نیست بلکه غرضی است که گیرنده برای تعهد خود به رد مال، در پی دست یابی به آن است (شهیدی ۱۳۹۰، ۳۶۰: ۱؛ صفایی ۱۳۵۰، ۵۴: ۱؛ ره پیک ۱۳۷۶، ۴۵).

دکتر صفایی فراتر از این پاسخ اظهار عقیده می نمایند که نظر مخالفان مبنی بر اختلاط علت غایی و علت فاعلی، درست است؛ مثلاً در رهن منقول علت پدید آورنده ی تعهد مرتهن، تسلیم عین مرهونه به اوست، ولی چه مانعی دارد که این امر، علت غایی تعهد مرتهن نیز باشد. یک چیز ممکن است هم علت فاعلی و هم علت غایی باشد (صفایی ۱۳۵۰، ۵۴: ۱).

۴- نظریه ی سبب را به کلی بی فایده هم نباید پنداشت؛ زیرا:

اولاً: این نظریه، همبستگی تعهدات را در قراردادهای دو تعهدی توجیه می‌کند. بدون قبول نظریه ی مذکور، تعهدات متقابل ناشی از قرارداد، بدون همبستگی و رابطه خواهد بود، چنان که در حقوق رم استقلال داشته است. بی فایده نیست که می گوییم تعهد خریدار، علت تعهد فروشنده است و بالعکس؛ زیرا به همین سبب است که اگر تعهد یکی از طرفین، به علتی مانند نامقدور بودن موضوع باطل باشد، تعهد طرف دیگر نیز، نظر به فقدان موضوع، وجود پیدا نمی کند.

صدور حکم قطعی سرپرستی و حتی صدور شناسنامه جدید برای طفل با مشخصات زوجین سرپرست و نام‌خانوادگی زوج، موجب قطع رابطه خویشاوندی طفل با پدر و مادر واقعی وی نخواهد شد‌، بلکه‌، بند ۳ از ماده ۱۶ این قانون، امکان فسخ سرپرستی در اثر توافق با پدر و مادر واقعی طفل را مطرح نموده است. ‌بنابرین‏ حکم سرپرستی به هیچ وجه آثار قرابت کودک با ابوین و بستگان واقعی وی را زایل نمی‌سازد و تمام آثار قانونی قرابت واقعی از قبیل منع ازدواج با اقارب نسبی و رضاعی و ارث بردن فرزند از ابوین واقعی و اقارب و متقابلاً ارث بردن نام‌بردگان از فرزند‌، همچنان باقی خواهد بود.

بر این اساس:
۱٫ فرزندخوانده نمی‌تواند با خویشان نسبی و رضاعی خویش [در حدود ممنوعیت‌های قانونی] نکاح کند و حکم سرپرستی هیچ تغییری در منع قانون‌گذاری نمی‌دهد.

۲٫ فرزندخوانده از اقوام [واقعی] خود ارث می‌برد و ترکه او نیز‌ با رعایت قواعد ارث‌، به آنان می‌رسد‌، لیکن هرگاه عین اموالی که زوج سرپرست به فرزندخوانده بخشیده‌اند موجود باشد‌، به خودشان باز می‌گردد و جزء ترکه به وارث منتقل نمی‌شود.

۳٫ احکام مربوط به الزام انفاق در روابط بین فرزندخوانده و پدر و مادر و اجداد واقعی اجراء می‌شود، اما زمانی که کودک(۳) به سرپرستی نیاز دارد‌، زوجین سرپرست در اجرای این تکلیف مقدم بر آنان هستند‌.

قانون “حمایت از کودکان بدون سرپرست” ۳۸ سال پیش تصویب شده و به هیچ وجه پاسخگوی نیاز امروز جامعه ما نبود، به همین جهت لایحه جدیدی تحت عنوان “حمایت از کودکان ونوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست” سال ۸۸ به مجلس فرستاده شده و آماده تصویب است که به نمونه هایی از تفاوت آن با قانون فعلی می‌پردازیم.

۱٫ سن فرزندخواندگی در این قانون از ۱۲ سال به ۱۶ سال افزایش می‌یابد که با توجه به تغییر عنوان قانون، نوجوانان نیز علاوه بر کودکان مشمول این قانون واقع می‌شوند.

۲٫ در قانون قبلی کودکانی قابل واگذاری از سوی بهزیستی بودند که ۳ سال از سرپرستی آن ها در بهزیستی گذشته باشد. این زمان در قانون جدید به ۲ سال کاهش می‌یابد‌؛ زیرا هر سال که می‌گذرد شانس فرزندخواندگی یک کودک با افزایش سن کاهش می‌یابد چون اکثر والدین‌، متقاضی و خواستار داشتن کودکان خردسال‌تر هستند.

۳٫ در قانون فعلی‌، فرزندخوانده فقط به والدینی داده می‌شود که حداقل ۵ سال از ازدواج آن ها گذشته باشد و صاحب فرزند نشده باشند، اما در لایحه جدید باز هم اولویت اول با این گروه است، اما در اولویت دوم خانواده هایی که یک فرزند داشته باشند و به عللی دیگر صاحب فرزند نمی‌شوند قرار می‌گیرند. در این قانون گروه سومی که در اولویت بعدی دریافت فرزندخوانده هستند‌، زنان و دختران مجردی‌اند که از موقعیت و جایگاه مطلوب اقتصادی و اجتماعی برخوردارند، اما به هر علت ازدواج نکرده‌اند‌. در این مورد شناسنامه کودک به نام فامیل مادر برای کودک صادر می‌شود.

۴٫ عده زیادی از کودکان بهزیستی دارای پدر‌، مادر یا جد پدری هستند که به هر دلیل به علت زندان بودن آن ها‌، طلاق‌، نداشتن صلاحیت یا هر علت دیگر در بهزیستی نگهداری می‌شوند و مطابق قانون امکان واگذاری به صورت سرپرستی موقت وجود ندارد؛ که در قانون آماده تصویب این مسئله حل شده است. ‌بر اساس قانون مصوب سال ۱۳۵۳ تنها کودکی که فاقد پدر و مادر و جد پدری باشد یا ۳ سال در مراکز بهزیستی نگهداری شده و والدین وی مراجعه نکرده باشند، می‌تواند به فرزند‌خواندگی سپرده شود؛ اما لایحه اصلاحیه قانون حمایت از کودکان بی‌سرپرست، کودکانی را که والدین آن ها صلاحیت نگهداری از فرزند را ندارند یا کودکی که جد پدری یا مادری آن ها توانایی، علاقه و امکانات نگهداری از وی را ندارد نیز مشمول فرزند‌خواندگی قرار داده است و در عنوان این لایحه اشاره شده لایحه حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست.

۵٫ در قالب کلی قانون فرزندخواندگی، پیش از اصلاح قانونی که ۳۸ سال از اجرای آن می‌گذشت و مواد قانونی به روزشده‌ای نداشت، افرادی که اقدام به سرپرستی یکی از کودکان بهزیستی می‌کردند، با شرایط و مقررات پیچیده‌ای روبرو بودند که گاهی اوقات آن ها را از انجام این کار باز می‌داشت. قانون جدید راهی برای تسهیل مقررات سرپرستی کودکان است که به دنبال اجرای آن، پیامدهای مطلوبی مانند کاهش تعداد کودکان در مراکز بهزیستی و همچنین کاهش بزهکاری خواهد داشت.

۶٫ محوری‌ترین مسئله در قانون جدید این است که بهزیستی بتواند سرپرستی کودکان را به نیابت خود از دفتر مقام معظم رهبری(۴) به افراد متولی واگذار کند، که موجب سرعت مراحل اداری برای و به سرانجام رساندن موضوع کمک کرده و والدین بیشتری را تشویق ‌به این امر کند.

۷٫ در قانون ۱۳۵۳ یکی از شریط والدین سرپرست اقامت در ایران بود که در این لایحه جدید این شرط مرتفع شده است.

۸٫ طبق احکام فقهی، فرزندخوانده در حکم فرزند واقعی نیست پس ارث و نفقه او هم واجب نخواهد بود. مطابق ماده ۵ قانون ۱۳۵۳ باید زوج سرپرست اطمینان بدهند که در صورت افت خود، هزینه تربیت و نگهداری طفل تأمین خواهد بود و بر دادن یک سوم اموال والدین به فرزند خوانده از طریق دفترخانه‌های رسمی یا مراجع قضایی صلح صورت می‌گرفت. افتتاح حساب پس‌انداز، بیمه آتیه یا روش‌های قانونی اطمینان بخش دیگر نیز می‌توانند از راهکارهایی باشند که به موازات صلح اموال انجام می‌شود. در لایحه جدید ذیل ماده ۱۴ و ۱۵ به تفصیل تأمین آتیه کودک لحاظ شده و برخی موانعی که اختصار ماده ۵ پیش روی ‌خانواده‌ها می‌گذاشت را مرتفع نمود؛ مثلاً در ماده ۱۴ اشاره شده است در جای که دادگاه تشخیص دهد که تضمین عینی از ‌درخواست کننده ها ممکن یا مصلحت نیست و سرپرستی کودک یا نوجوان ضرورت داشته، دستور اخذ تعهد کتبی به تملک بخشی از اموال یا حقوق در آینده را صادر می‌کند.

۹٫ در ماده ۱۴ قانون مصوب ۵۳ ذکر شده که پس از قطعیت حکم سرپرستی، فرزندخوانده از نام‌خانوادگی پدرخوانده استفاده خواهد کرد و به همین منظور حکم قطعی سرپرستی طفل از طریق دفتر دادگاه صادرکننده حکم بدوی به اداره ثبت احوال ابلاغ می‌شود تا مفاد حکم در اسناد سجلی زوجین سرپرست وطفل درج و شناسنامه جدیدی برای طفل با مشخصات زوجین سرپرست ونام خانوادگی زوج صادر شود(۵). در ماده ۲۲ لایحه جدید آمده است که پس از صدور حکم قطعی سرپرستی از سوی دادگاه‌، اداره ثبت احوال مکلف است مطابق آیین‌نامه‌ای که با همکاری سازمان تنظیم می‌شود، نسبت به اصلاح شناسنامه سرپرستان و صدور شناسنامه جدید برای کودک یا نوجوان با حفظ سوابق هویت و نسب واقعی آنان در ستاد مرکزی سازمان ثبت احوال کشور اقدام نماید. نمایندگان مجلس برای تأمین نظر شورای نگهبان و رفع ایراد از ماده‌ ۲۲ این لایحه را بدین شرح اصلاح نمودند:(۶)

بین یک فروشگاه آنلاین و فروشگاه فیزیکی تفاوت­هایی وجود دارد. یکی از تفاوت­ها به ماهیت غیر شخصی و نامانوس محیط آنلاین مربوط می­ شود. تفاوت­ دیگر، تفکیک زمان و مکان است در فروشگاه فیزیکی هر دو جزء زمان و مکان وجود دارند و اقلام خریداری شده ثانیه هایی بعد از پرداخت وجه دریافت می­ شود. معاملات آنلاین در مکان، تفکیک شده هستند، زیرا مصرف ­کننده نمی­تواند باطن خرید، و همچنین فروشنده را ببیند. همچنین تفکیک در زمان وجود دارد زیرا پرداخت قبل از اینکه کالا دریافت شود صورت ‌می‌گیرد (ریگلزبرگر و همکاران^[۱۱۵]، ۲۰۰۵، ص ۳۸۵).

۲-۴-۱٫ از تجارت الکترونیک تا خرید و فروش اینترنتی

هنگامی که مشتری به اینترنت دسترسی یافته و سفارش می‌دهد، در واقع با شرکت، توزیع کنندگان و بانک­ها ارتباط برقرار می‌کند. محصول از طریق توزیع کننده و با اطلاع بانک و شرکت حمل می شود. بانک پول را وصول می‌کند و در حساب بانک ذخیره می‌کند. وقتی موجودی کالای توزیع شده کاهش یافته و به زیر مقدار حداقل می‌رسد، شرکت دوباره آن را افزایش می‌دهد. تمام این معاملات به سرعت و تقریبا در یک زمان انجام می شود. محل بازار در تجارت الکترونیک نامحدود یا بدون مرز می‌باشد و می توان آن را به جای محل بازار، فضای بازار نامید (کیانگ^[۱۱۶]، ۲۰۰۱، ص۱۵۷).

۲-۴-۲٫ عوامل موفقیت در فروش اینترنتی

خرید و فروش اینترنتی زمانی موفق می­ شود که فروشندگان کالا و خدمات بتوانند نسبت به روش سنتی، منافع اقتصادی بیشتری را برای مشتریان ایجاد کنند. صرف نمایش محصولات در یک سایت زیبا با عکس­های متنوع و حتی جذاب در فروش اینترنتی، کافی نمی ­باشد. این کار با توجه به شناسایی نیازهای مشتریان و بازارسنجی و بازاریابی علمی میسر می شود که در اینترنت شامل موارد زیر می‌گردد :

1. 1. استفاده ی بهینه از موتورهای جست و جوگر در اینترنت؛

1. 1. اطلاعات کافی و مناسب محصولات؛

1. 1. پیشنهادات و طرح های مناسب با نیازهای مشتریان در هر منطقه از جهان؛

1. 1. اطلاعات روزآمد ‌در مورد قیمت ها؛

1. 1. اطلاعات صحیح در رابطه با میزان موجودی محصولات؛

1. 1. فرایند سفارش بسیار ساده و راحت؛

1. 1. فرایند سریع رسیدگی به سفارشات؛

1. 1. برخوردار از سیستم خودکار پیگیری سفارشات؛

1. 1. سیستم تحویل دقیق و به موقع؛

1. 1. سیستم صحیح صورتحساب و دریافت مبالغ؛

1. سیستم کسب اطلاعات و نظرسنجی از مشتریان در مراحل مخلتف فروش؛

از طریق نیازهای به دست آمده، فروشندگان می‌توانند عوامل مؤثر و کلیدی در موفقیت را تجزیه و تحلیل و شناسایی نموده و متناسب با آن راهبردهای مورد نظر را طراحی نمایند. طراحی و اجرای سریع این راهبرد­هاست که منجر به پیدا شدن مزیت رقابتی و موفقیت در شرکت­ها می­گردد.

‌بنابرین‏ شرکتی که بتواند سریع تر و با هزینه­ کمتر، نیازها را شناسایی کرده و پاسخ ها را ارائه نماید می‌تواند به صورت درازمدت در بازار حضور خود را حفظ نموده و حتی رهبری بازار را بر عهده گیرد (شیرخدایی، ۱۳۸۴، ص ۴۴).

۲-۴-۳٫ ایجاد یک فروشگاه مجازی

در ادبیات تجارت الکترونیک منظور از فروشگاه، یک مرکز تجاری است که شامل مجموعه ای از غرفه­های گوناگون می‌باشد. این غرفه ها برحسب کالاها و خدمات مختلف تقسیم بندی ‌شده‌اند که علاوه بر عرضه­ی خدمات و کالاها به مشتریان، جاذبه های حاشیه ای آن نیز از جمله ویژگی­های این غرفه ‌می‌باشد، به گونه ­ای که متقاضیان خرید از این مراکز، از خرید بهنگام خود احساس رضایت نموده و از انتخاب هر آن چه که مورد نظر آن هاست، لذت ببرند.

هزینه های پایین توسعه مراکز تجاری، قابلیت جذب خریداران از سراسر جهان و نیز جاذبه­های بیشتر خرید از این مراکز در مقایسه با مراکز واقعی، از جمله امتیازات این چنین مراکزی است. هر چند می توان کاهش آلودگی های زیست محیطی و امکان بهره گیری توسط تمامی اقشار از جمله معلولین و سالمندان را به مجموعه ی امتیازات فوق افزود.

از آنجایی که به صورت روزافزون، خرید اینترنتی معمول و گسترده می‌گردد، لذا جست و جو و یافتن کالا و خدمات در فروشگاه­های بزرگ برای اغلب مصرف کنندگان مشکل­تر شده و لذا سیستم­هایی به منظور ارائه­ خدمات مشاوره ای به خریداران، مورد نیاز می‌باشد تا جهت رفع نیازهای خاص آنان را کمک نماید.

مواقعی را می توان یافت که مشتری کالای مورد نظر خود را می­شناسد اما نمی تواند عرضه کننده­ آن را پیدا کند و یا این که مشتری به دنبال یک نوع مواد غذایی خاص می‌باشد که نمی­داند آن ها را از کجا تهیه نماید و یا نمی داند به چه نحوی هتل و یا قطار مورد نظر خود را رزرو نماید. در چنین مواقعی، نیاز به مشاوره و راهنما مشخص­تر می­گردد. از این رو، فروشگاه­های بزرگ می باید دارای امکاناتی جهت مشاوره و یا ارائه­ توصیه­ های لازم به مشتریان خود باشند. این وظایف در مجموع، وظایف یک نماینده^[۱۱۷] را تشکیل می­دهد (شیرخدایی، ۱۳۸۴، ص ۴۴). اتتاسی

۲-۴-۴٫ موانع و محدودیت­های خرید اینترنتی

اینترنت می ­تواند برای خرید بعضی از کالاها به دلیل توانایی گسترده انتخاب محصول، راحتی، قیمت و سایر ویژگی­ها مناسب باشد. اما ‌در مورد بسیاری از خریدها اکثر مصرف­ کنندگان ترجیح می­ دهند که از خرده فروشی­های سنتی استفاده کنند. دریک نظر سنجی انجام شده در سال ٢٠٠٣ مصرف کنندگان دلایل خود را از عدم انجام خریدهای اینترنتی به شرح زیر ذکر کرده‌اند (اسماعیل پور، ۱۳۸۴ ، ص۳۸۹).

• • عدم دسترسی به اینترنت؛

• • بی اعتمادی نسبت به شیوه های سفارش دهی اینترنتی؛

• • لذت نبردن از خرید؛

• • عدم رویت کالای مورد نظر از نزدیک؛

• • عدم تمایل فرد به انتظار برای دریافت کالای خریداری شده؛

• • قیمت بسیار بالا؛

• • هزینه ارسال؛